Обычаи делового оборота ст. 5 ГК РФ определяет как устоявшиеся и широко используемые в той или иной сфере предпринимательской и прочей деятельности, не предусмотренные законодательством правила поведения, вне зависимости от их фиксации в документах. Модели, которые противоречат положениям договора или нормам, обязательным для участников отношений, на практике не применяются. Рассмотрим далее ст. 5 ГК РФ с комментариями .
Общие сведения
В п. 1 ст. 5 ГК РФ дается определение общепринятому правилу поведения субъектов. Оно может фиксироваться в каких-либо документах или нет. Из содержания нормы исходит признание обычая в качестве одного из источников гражданского права. Вместе с этим по юридической силе законодательство, а также международный договор стоят выше его. Необходимо отметить один нюанс. Общепринятое правило, определенное в ст. 5 ч. 1 ГК РФ , не применяется при наличии диспозитивных нормативных положений, регламентирующих соответствующие отношения. Из этого следует один важный вывод. Конкретное общепринятое правило, применяемое к договорным отношениям экономических субъектов, становится дополнительным (субсидиарным) источником в том случае, если стороны договора не согласовали какое-либо условие, и оно не определено диспозитивным нормативным положением.
Особенности терминологии
Категория, определенная пунктом 1 ст. 5 ГК РФ , обладает специфическим характером. Он предполагает участие в конкретных отношениях субъектов, которые профессионально осуществляют экономическую (предпринимательскую) деятельность. Понятие оборота связывается, в первую очередь, с договорными и прочими обязательственными взаимодействиями лиц. При этом оно не исчерпывается ими, а относится к любому случаю перехода обязанностей и прав от одного субъекта к другому, то есть к проявлению как полного, так и частичного правопреемства. Проще говоря, понятие, определенное ст. 5 ГК РФ, связано с динамикой правоотношений и не касается сфер, в которых используются иные правила. К примеру, это могут быть местные традиции приобретения определенных общедоступных для сбора вещей в собственность.
Сфера действия
Учитывая вышесказанное, можно отметить, что область распространения обычаев оборота на практике ограничивается обязательственными (как правило, договорными) отношениями, в которых участвуют предприниматели. На это указывает установленная в 427 статье Кодекса возможность фиксировать такие общепринятые правила в виде примерных условий соглашения, их последующего использования в рамках конкретной сделки при отсутствии в ней прямой ссылки на эти обстоятельства. В этом смысле в обычаи оборота частично включены правила морского порта. Это обуславливается тем, что последние также регламентируют договорные отношения, в которых участвуют предприниматели. Портовые обычаи определяются в законодательстве как правила поведения, устоявшиеся и широко используемые в процессе предоставления услуг в морских портах и не определенные законодательством РФ.
Специфика
Общепринятое правило, рассматриваемое в ст. 5 ГК РФ , является сложившимся. То есть оно считается достаточно определенным по своему содержанию. При этом, как указывает ст. 5 ГК РФ , оно довольно широко используется в той или иной предпринимательской сфере. Например, это может быть традиция исполнения того или другого договорного обязательства. Обычаи оборота являются частью более широкого, но вместе с этим менее определенной категории "обычно предъявляемых требований". Это следует из и ряда специальных норм.
Требования, предъявляемые обычно, включают в себя не только конкретные правила поведения, но и нормативные предписания относительно объекта договорного либо другого обязательства. Первыми можно считать, например, условия о том, что в случае отсутствия в возмездном договоре указаний на стоимость исполнения, в соответствии со ст. 424, п. 3, оплачивают по цене, которая обычно взимается при сравнимых обстоятельствах за аналогичные изделия, работы или услуги. Что касается требований к объекту, то это могут быть нормативы по качеству, стандарты к упаковке и так далее. Как видно, обычные предписания могут прямо устанавливаться в законодательстве либо в договоре. Между тем ни соглашение, ни нормы не характеризуют требования, оставляя их определение на усмотрение сторон в конкретной ситуации.
Обыкновения и обычаи
Эти два понятия также следует отличать друг от друга. Обыкновения рассматриваются как правило, сложившееся в имущественных отношениях, которым стороны сделки согласились руководствоваться. В этой связи оно и приобретает для этих субъектов свое юридическое значение. По своей сути, обыкновение представляет собой подразумеваемое условие конкретного договора, восполняющее пробел в содержании. Если прямая ссылка на него в соглашении отсутствует, и намерение участников отношения руководствоваться им не доказано, оно теряет свое гражданско-правовое значение и не учитывается. При оборота будет действовать непосредственно в отсутствие специальных указаний на него в договоре или законе.
Сложившаяся практика
Категорию, рассматриваемую в ст. 5 ГК РФ, необходимо отличать и от порядка, установленного участниками предпринимательского договора. Сложившаяся практика также отражает определенные подразумеваемые условия сделки, которые, не являясь прямо зафиксированными, по факту соблюдались участниками в прежних отношениях и, таким образом, отражали их согласованное волеизъявление. В этой связи устоявшийся порядок имеет определенный приоритет перед обычаем.
Важный момент
В соответствии с п. 2 комментируемой статьи обычаи оборота, вступающие в противоречие с законодательными нормами или договорными условиями, не подлежат применению. Из этого следует, что они могут использоваться исключительно при отсутствии прямой правовой регламентации конкретного отношения или соответствующих регулирующих условий в соглашении. В этой связи по силе обычаи уступают и диспозитивной норме, и обыкновениям, и установленному порядку (сложившейся практике).
Вместе с этим, последние две категории не выступают как источники права. Это обстоятельство принципиально отличает их от обычаев оборота, которые, в свою очередь, при условиях, указанных выше, применяются к отношениям вне зависимости от воли участников. Портовые правила не должны противоречить ни международным соглашениям, ни внутригосударственному законодательству страны. Кроме того, они должны согласовываться с общепризнанными принципами международного права, но при этом не ограничиваться в применении условиями отдельных гражданско-правовых договоров.
Мы с братом владеем земельным участком в размере 10 гектар на праве долевой собственности. Доли у нас равные. У нас возникли некоторые проблемы с совместным распоряжением имущества и я хочу выделить свою долю в натуре. Опять же и здесь возникли недопонимания, поскольку к этому участку подведены дорога и коммуникации только в одной точке. Есть ли еще какие-то способы решения нашего конфликта, кроме как обращение в суд.
Моя дальняя родственница во время одного из визитов к нам пообещала подарить мне на свадьбу ценную семейную реликвию – старинную икону. Это слышали практически все члены семьи. Свадьба состоялась, но подарок я так и не получила, эта родственница не смогла приехать на свадьбу, заболела, но через полгода подарила икону своей подруге, которая, по ее словам, ухаживала за ней. Можно ли оспорить такой дар, и вернуть икону обратно в семью, на том основании, что она должна была быть подарена мне?
Наша семья решила купить квартиру большую по площади, а старую продать. Наш риэлтор предложил одновременно с поиском покупателей на нашу квартиру начать и поиск подходящей жилплощади. И так получилось, что мы нашли вариант, где продавец понравившейся нам квартиры захотел переехать в нашу квартиру. Поскольку разница в цене квартир существенная, необходимо совершить доплату. Можно ли включать в договор мены условие о доплате, илу нужно заключить два отдельных договора купли-продажи?
Я заключил договор на создание дизайн-проекта для моей квартиры. Я внес аванс в размере 25 % от полной стоимости работы дизайнера, после чего он пообещал сразу же приступить к работе. Но через два дня дизайнер позвонил, и сказал, что не сможет закончить работу, при этом об авансе он умолчал. Могу ли я расторгнуть с ним договор и потребовать возврата аванса?
У меня такая ситуация. По интернету в магазине я заказал себе некоторые вещи, идеально подходящие для рыбалки, которой я страстно увлекаюсь. Сумма товара – 4000 рублей. Внес предоплату, однако товар так и не поступил. Уже прошло 3 недели. Скажите, как мне поступить в данной ситуации? Может ли это быть мошенничеством, и как вернуть свои деньги?
У меня подписан договор с моей няней, которая в рабочие дни приходит на работу для ухода за моим сыном. Я работаю руководителем в крупной компании, мой муж со мной развелся 2 года назад по личным причинам, я сама воспитываю ребенка и много работаю, чтобы обеспечить ему достойное будущее. Для того, чтобы успеть по всем делам, я нанимаю няню. С недавнего времени она заявила, что не может уже приходить, как раньше, вследствие чего мы обсудили иные условия. У меня вопрос: можно ли поменять условия в договоре, или это необязательно?
Ситуация такая. Я хочу заняться поставками товаров из отдаленного российского города. При переговорах с фирмой оказалось, что они могут выслать первую партию товаров после моей предоплаты, не подписывая никаких договоров и контрактов. Скажите, возможно ли такое? Как мне себя обезопасить в данном случае
1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Комментарий к статье 5 Гражданского Кодекса РФ
1. Кроме нормативных актов - писаных форм права (ст. ст. 3, 4 ГК) существует другая форма права - правовые обычаи, причем из всех правил, признаваемых в силу многократного повторения и социального признания за образец обычаев и наиболее распространенных именно в гражданском (частном) праве, только обычаи правовые - форма права. Правовыми обычаи делает государственное санкционирование, обеспечиваемое отсылкой к ним нормативного акта, которая и превращает всякое устойчивое обычное правило в норму права. С его утратой обычаи утрачивают нормативность и перестают быть формой права.
Государственное санкционирование может быть единичным и рамочным. В первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного отношения (п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК), во втором - группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Так, п. 2 ст. 285 КТМ санкционирует применение международных морских обычаев по вопросам общей аварии (определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения), кроме того, обеспечивает заинтересованным лицам возможность выбора применимого права (т.е. выбора между морскими обычаями и диспозитивными нормами КТМ), а ст. 5 - применение обычаев делового оборота или торговых обычаев (далее - ТО) (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240)). В силу такого рамочного санкционирования полноценной формой права становится каждый ТО, возможность применения которого поэтому не требует дополнительной отсылки к нему ни закона, ни договора. Статья 5 устанавливает признаки ТО (п. 1) и его взаимодействие с другими регуляторами гражданских отношений (п. 2). Регулятивная функция ТО ограничена деловой (предпринимательской) сферой и сферой оборота (т.е. отношениями договорными). Они не могут применяться для регулирования отношений между некоммерсантами, между коммерсантами в общегражданской сфере (при причинении вреда и т.п.), использоваться для регулирования общегражданских отношений по аналогии из-за отсутствия аналогии обычая, а их предпринимательский (специально-гражданский) характер препятствует их использованию для раскрытия общих начал и смысла гражданского законодательства и целей аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК). Не охватываются ст. 5 и рамочным санкционированием деловые обычаи, не относящиеся к обороту (например, корпоративные обычаи). При наличии всех признаков, названных в п. 1 ст. 5, ТО признаются традиции исполнения тех или иных обязательств (п. 4 Постановления ВС и ВАС N 6/8). Помимо регулятивной ТО выполняют информационную функцию - используются в условиях дефицита информации для определения содержания договора (ч. 2 ст. 431 ГК).
ТО отличаются от обыкновений и заведенного порядка, которые не являются формой права и охватываются собирательным понятием "иных обычно предъявляемых требований" (ст. 309 ГК), а последний - еще и "практикой, установившейся во взаимных отношениях сторон" и "прежними деловыми отношениями сторон" (ч. 2 ст. 431, ст. 438 ГК). Обыкновение - обычай, применение которого не санкционировано государством и который из-за отсутствия нормативности может использоваться только как индивидуальный регулятор. Правило обыкновения опирается на обычную практику взаимоотношения "средних и абстрактных контрагентов". Поскольку такая практика неофициальна, обыкновения используются только как способ установления отсутствующих в договоре сведений, как индикатор типичных взаимоотношений большинства контрагентов, а применимость обыкновения зависит от его восприятия участниками конкретного договора (а от этого и правоприменителем), поэтому оно должно быть известно контрагентам.
Обыкновение приобретает индивидуальное правовое значение и обязательность только при условии его прямого или косвенного восприятия (т.е. если договор отсылает к нему, по существу, делая его условием договора, либо подразумевает или по крайней мере не исключает возможности его использования). В Венской конвенции 1980 г. и Принципах УНИДРУА за упоминаниями об обычаях нередко скрываются именно обыкновения, к тому же одно и то же правило в одном государстве может быть обычаем, в другом - обыкновением, а иногда выбор между ними и вовсе лишен смысла. Так, Инкотермс можно считать сборником обыкновений, так как его ст. 22 гласит: "Коммерсанты, желающие использовать настоящие правила, должны предусматривать, что их договоры будут регулироваться положениями Инкотермс 1990 г.". Согласно п. 11 Обзора практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г., это было подтверждено и в отношении судов (информационное письмо Президиума ВАС от 25 декабря 1996 г. // Вестник ВАС. 1997. N 3. С. 97 - 98). И все же зависимость применения Инкотермс от отсылки к нему договора часто игнорируется, а в отдельных случаях он и вовсе возведен в ранг закона; кроме того, если договор отсылает к этим правилам, они становятся условиями договора и уже нет смысла выяснять вопрос о их соответствии обычаям и обыкновениям. Заведенный порядок - особенности взаимоотношения конкретных контрагентов в рамках сложившихся между ними договорных связей, способ установления отсутствующих в договоре сведений, когда за основу берется не средний, а конкретный стандарт. Поскольку установление заведенного (у конкретных контрагентов) порядка не означает необходимости автоматического его применения (это возможно, только если стороны имели соответствующее намерение), он также тесно связан с их соглашением (договором). Заведенный порядок может соответствовать или не соответствовать существующему обыкновению. Если вдруг предположить одинаковое восприятие договором обыкновения и заведенного порядка и гипотетическую коллизию между ними, приоритет должен иметь заведенный порядок, так как он ориентирован не на обычный, а на конкретный стандарт, а правовая коллизия между общим и специальным должна решаться в пользу последнего. Заимствование заведенного порядка другими участниками гражданского оборота может повлиять на формирование обыкновения, последнее может трансформироваться в норму обычного права (при условии государственного санкционирования его применения) или нормативного акта.
В законе известны также ссылки на обычную цену (п. 3 ст. 424, п. 5 ст. 468 ГК), обычные цели использования товара (п. 2 ст. 469 ГК), обычные применяемые условия проверки товара (п. 2 ст. 474 ГК), обычные условия хранения и транспортировки товара (п. 2 ст. 481 ГК), обычную практику эксплуатации транспортного средства (п. 2 ст. 635 ГК), обычное место ожидания судна и обычный маршрут судна, обычный способ приема груза (п. 1 ст. 129, ст. 152, п. 2 ст. 162 КТМ) и др. В этих и в других случаях не факт, что на категорию "обычное" закон ссылается в условиях существования и в связи с существованием полноценного правила и даже правила вообще. Так, правилом можно считать способ установления обычной цены, но не саму по себе обычную цену, и уж точно нельзя считать правилом обычную цель использования товара. Поэтому в подобных случаях имеет место не государственное санкционирование (законодателем) обычая, а использование (им) категории "обычное" в качестве оценочной. Она используется в контексте запасного приема для установления отсутствующей информации и в основном касается не самого правила, а некоторых его технических деталей. И это понятно: в условиях, когда некоторые вопросы законодатель не может урегулировать всесторонне и до конца, он исходит из того, что лучше уж самому дать заинтересованным лицам "рецепт" (пусть примерный), чем допустить крайнюю ситуацию - пробел и последующую аналогию как средство его преодоления (см. комментарий к ст. 6 ГК).
2. Правило ТО должно сложиться (сформироваться, устояться в результате многократного повторения) и за счет приобретенной известности и популярности широко применяться в той или иной сфере предпринимательства (п. 1 ст. 5). Торговые обычаи могут быть межотраслевыми, отраслевыми и подотраслевыми, интернациональными и внутренними (национальными и местными). Многие национальные обычаи позднее стали интернациональными, а те повлияли на формирование международно-правовых институтов, закрепленных в Конвенциях.
Непредусмотренность ТО законодательством означает, что нормативные акты государства, принимаемые его компетентными органами в связи с реализацией нормотворческой функции (т.е. законодательство в его широком смысле - все акты, названные в ст. 3 ГК), не должны формулировать сущность ТО, иначе обычное правило станет правилом нормативного акта. Подобный переход в другую форму права не исключен в отношении наиболее прогрессивных и стабильных торговых обычаев; не исключено и обратное, когда правило отмененного нормативного акта продолжает использоваться как обычай. При условии государственного санкционирования последний станет правовым, иначе может использоваться как обыкновение. Так, солидный стаж широко известных Положений о поставках, утв. Постановлением Совмина СССР от 25 июля 1988 г. (СП СССР. Отд. 1. 1988. N 24 - 25. Ст. 70), регулировавших одноименные планово-договорные отношения и отмененных с 1 марта 1996 г., многолетний опыт работы с ними и сформировавшаяся практика благоприятствуют использованию в рамках конкретных договоров отдельных правил данных актов как обыкновений, по крайней мере если это не противоречит условиям рынка и действующему законодательству РФ и соответствует действительным намерениям сторон. Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" (Вестник ВАС. 1998. N 3) использование правил этих актов возможно, если они не противоречат императивным нормам ГК и в договоре есть ссылка на пункт Положений либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять, при этом соответствующие правила признаются согласованными условиями обязательства. Однако если прямая ссылка в договоре на правила Положений и в самом деле позволяет считать их согласованными условиями договора, то применение правил на основании одного лишь намерения сторон в условиях отсутствия прямой отсылки к ним договора - это уже не согласованное условие обязательства, а обыкновение. Отсюда в первом случае применяется правило отмененного акта, ставшее условием договора, во втором - обыкновение.
Согласно п. 4 Постановления ВС и ВАС N 6/8 ТО не должен быть предусмотрен не только законодательством, но и договором, что естественно: восприятие ТО договором превращает его в условие договора, занимающего в иерархии регуляторов гражданских отношений более высокое положение, чем ТО (п. 5 ст. 421 ГК), к тому же применимость ТО, являющегося формой права, не обусловлена отсылкой к нему договора и не зависит от этого (договор может только исключить или изменить правило ТО (п. 2 ст. 5)).
Для признания правила ТО не имеет значения его формализованность. Простая (неофициальная) формализация (документирование) ТО не делает их правилами нормативных актов. Так, согласно п. 2 ст. 427 ГК примерные условия договора, специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа, могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве ТО при двух условиях - если они отвечают требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК и договор не содержит отсылки к ним. Первое условие связано с тем, что существование примерных условий само по себе не делает их ТО. Такие условия могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками (например, не завоевать широкой популярности из-за новизны), из этого же исходит и судебная практика, признающая, что ссылка на положение типового контракта не доказывает бесспорно существования обычая, - напротив, данный аргумент требует анализа с учетом всей совокупности обстоятельств дела.
Второе условие, учитывая назначение п. 2 ст. 427 ГК, отдает предпочтение условиям договора, приобретающим для сторон обязательное значение (п. 2 ст. 5), что снимает вопрос о принадлежности примерных условий к ТО. В то же время неформализованность ТО порождает неопределенность его содержания и даже самого существования, проблемы разрозненности и несогласованности ТО, трудности их установления и доказывания. Это влияет на процессуальный статус данной формы права, когда само наличие правила и (или) его содержание должна доказать заинтересованная сторона (и вправе оспорить незаинтересованная), а окончательное решение принимает суд. Для преодоления этой проблемы и используют различные процедуры формализации (унификации) ТО - неофициальную унификацию, официальную легализацию государственным нормотворческим органом, международную конвенционализацию. В двух последних случаях норма ТО становится правилом нормативного акта или условием международного договора соответственно. Формализацию ТО осуществляют разные организации - международные межправительственные (УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ), региональные (ЕЭК), неправительственные (МТП). Так, принятые в Российской Федерации ТО и портовые обычаи свидетельствует ТПП (абз. 3 п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309)).
3. Пункт 2 ст. 5 посвящен взаимодействию ТО с другими регуляторами гражданских отношений - нормативным (законодательством опять-таки в широком его смысле, т.е. всеми актами, указанными в ст. 3 ГК) и индивидуальным (договором). Он формулирует два коллизионных правила: а) нормативная коллизия между ТО и законодательством решается в пользу обязательных положений законодательства; б) коллизия между ТО и договором решается в пользу договора (т.е. индивидуального регулятора). Обязательность положений законодательства зависит от вида законодательной нормы (императивная является более сильной, диспозитивная - более слабой) и вида ТО (ТО "в дополнение к закону и договору" является более слабым, ТО "против (диспозитивного) закона" - более сильным). Для участников гражданских отношений безусловно обязательны императивные нормы законодательства и условия договора, которые должны соответствовать им (п. 1 ст. 422 ГК). Договор, противоречащий императивным нормам законодательства, недействителен полностью или в части (ст. ст. 168, 180 ГК), а противоречащий императивным нормам законодательства или договору ТО не применяется (п. 2 ст. 5). В то же время, поскольку п. 2 ст. 5 определяет соотношение ТО с законодательством и договором, а п. 1 ст. 422 ГК - взаимоотношение между договором и императивными нормами законодательства, данные правила разнофункциональны и имеют в виду различную обязательность. С учетом этого обязательные положения законодательства в п. 2 ст. 5 не связаны с одними лишь его императивными нормами. Для участников гражданских отношений обязательны и диспозитивные нормы, однако их обязательность условна: если при наличии такой нормы стороны своим соглашением исключили ее применение или установили условие, отличное от предусмотренного в ней, приоритет имеет договор; напротив, при отсутствии такого соглашения условие договора определяет диспозитивная норма, которая и будет для сторон обязательной (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК). И договор, и обязательная диспозитивная норма блокируют применение противоречащего им ТО (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК).
Отсюда обязательные положения законодательства в п. 2 ст. 5 - любые законодательные нормы - императивные (во всяком случае) и диспозитивные (не исключенные и не измененные договором), если же последние исключены или изменены договором, налицо уже не законодательное регулирование, а договорное, которое и будет блокировать применение противоречащего ему ТО. Если договор воспроизводит (повторяет) норму законодательства, обязательным для сторон является совпадающее по сути нормативное и индивидуальное регулирование, блокирующее применение противоречащего ему ТО. Совпадение нормативного регулирования с индивидуальным (по сути) есть и тогда, когда договор воспроизводит (повторяет) правило ТО, в результате чего последнее становится условием договора, который в иерархии регуляторов гражданских отношений занимает более высокое положение, чем ТО (п. 5 ст. 421 ГК).
В то же время тот факт, что ТО не применяется при его противоречии обязательным положениям законодательства или договору (п. 2 ст. 5), сам по себе не означает, что всегда, когда ТО им не противоречит, он применяется: обязательные положения законодательства и условия договора, регулирующие конкретное отношение, оставляют мало шансов на применение ТО, поэтому правильнее сказать, что его применение возможно в части, не охваченной законодательным и (или) договорным регулированием. Только при отсутствии этих регуляторов, их дефиците или неспособности урегулировать отношение (например, если при отсутствии нормы законодательства договор не содержит условия, необходимого для регулирования отношения, или договор полностью исключил диспозитивную норму законодательства, причем сам ничего не предложил взамен) применяется ТО, а так как последний применяется по остаточному принципу, имеет место ТО "в дополнение к закону и договору".
Между тем по тексту ГК то и дело можно встретить особые упоминания о ТО: одни придают правовому регулированию стройность и ясность, подчеркивают специфику регулируемой сферы (ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ГК), другие изменяют диспозитивные нормы законодательства (ст. ст. 311, 312, п. 2 ст. 314, ст. ст. 315, 316, п. 2 ст. 438, п. 1 ст. 452, абз. 2 п. 2 ст. 459, п. 1 ст. 508, абз. 2 п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 724, п. 1 ст. 863 ГК). Поскольку судьба диспозитивных норм законодательства зависит не только от договора (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК), но и от ТО, законодатель не ограничивается ст. 5 и о данной разновидности ТО - "против (диспозитивного) закона" - говорит особо.
В свою очередь, поскольку договор способен повлиять на правило любого ТО, последний во всяком случае уступает по силе договору (в том числе отменяющему или изменяющему диспозитивную норму законодательства), а значит, всякий ТО формулирует диспозитивную норму. В связи с п. 2 ст. 5 ТО "в дополнение к закону и договору" не применяется при его противоречии императивным нормам законодательства, договору и диспозитивным нормам законодательства (не исключенным и не измененным соглашением сторон), а ТО "против (диспозитивного) закона" - при его противоречии императивным нормам законодательства и договору. С учетом всего вышесказанного иерархия нормативных и ненормативных (индивидуальных) регуляторов гражданских отношений по степени убывания их силы и значимости следующая: а) нормы международных договоров РФ (подробнее о них см. комментарий к ст. 7); б) императивные нормы гражданского законодательства РФ; в) условия гражданского договора (включая заведенный порядок и обыкновения, способствующие их выяснению); г) нормы ТО "против (диспозитивного) закона"; д) диспозитивные нормы гражданского законодательства РФ; е) нормы ТО "в дополнение к закону и договору"; ж) аналогия закона; з) аналогия права (подробнее о двух последних см. комментарий к ст. 6).
Гражданский кодекс РФ, наряду с принятыми в соответствии с ним федеральными законами, является основным источником гражданского законодательства в Российской Федерации. Нормы гражданского права, содержащиеся в других нормативно правовых актах, не могут противоречить Гражданскому кодексу. Гражданский кодекс РФ, работа над которым началась в конце 1992 г., и первоначально шла параллельно с работой над российской Конституцией 1993 г. - сводный закон, состоящий из четырех частей. В связи с огромным объемом материала, требовавшего включения в Гражданский кодекс, было принято решение принимать его по частям.
Первая часть Гражданского кодекса РФ, введенная в действие с 1 января 1995 г., (за исключением отдельных положений), включает в себя три из семи разделов кодекса (раздел I «Общие положения», раздел II «Право собственности и другие вещные права», раздел III «Общая часть обязательственного права»). В данной части Гражданского кодекса РФ, содержатся основополагающие нормы гражданского права и его терминология (о предмете и общих началах гражданского права, статусе его субъектов (физических и юридических лиц)), объектах гражданского права (различных видах имущества и имущественных прав), сделках, представительстве, исковой давности, праве собственности, а также об общих началах обязательственного права.
Вторая часть Гражданского кодекса РФ, являющаяся продолжением и дополнением части первой, ведена в действие с 1 марта 1996 г. Она полностью посвящена разделу IV кодекса «Отдельные виды обязательств». Основываясь на общих началах нового гражданского права России, закрепленных в Конституции 1993 г. и части первой Гражданского кодекса, часть вторая устанавливает развернутую систему норм об отдельных обязательствах и договорах, обязательствах из причинения вреда (деликтах) и неосновательном обогащении. По своему содержанию и значению часть вторая Гражданского кодекса РФ - крупный этап в создании нового гражданского законодательства Российской Федерации.
Третья часть Гражданского кодекса РФ включает в себя раздел V «Наследственное право» и раздел VI «Международное частное право». По сравнению с законодательством, действовавшим до введения в действие 01 марта 2002 г. части третьей Гражданского кодекса РФ, серьезные изменения претерпели нормы о наследовании: добавлены новые формы завещаний, расширен круг наследников, а также круг объектов, которые могут переходить в порядке наследственного преемства; введены подробные нормы, касающихся охраны наследства и управления им. Раздел VI Гражданского кодекса посвященный регулированию гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, представляет собой кодификацию норм международного частного права. Данный раздел, в частности, содержит нормы о квалификации юридических понятий при определении применимого права, о применении права страны с множественностью правовых систем, о взаимности, обратной отсылке, установлении содержания норм иностранного права.
Четвертая часть Гражданского кодекса (введена в действие с 1 января 2008г.), полностью состоит из раздела VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». Её структура включает в себя общие положения - нормы, которые относятся ко всем видам результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации или к значительному числу их видов. Включение в состав Гражданского кодекса РФ норм о правах на интеллектуальную собственность позволило лучше скоординировать эти нормы с общими нормами гражданского права, а также унифицировать используемую в сфере интеллектуальной собственности терминологию. Принятие четвертой части Гражданского кодекса РФ завершило кодификацию отечественного гражданского законодательства.
Гражданский кодекс РФ прошел проверку временем и обширной практикой применения, однако, экономические правонарушения, часто совершающиеся под прикрытием норм гражданского права, выявили недостаточную завершенность в законе ряда классических гражданско-правовых институтов, таких как недействительность сделок, создание, реорганизация и ликвидация юридических лиц, уступка требований и перевод долга, залог и др., что обусловило необходимость внесения в Гражданский кодекс РФ ряда изменений системного характера. Как было отмечено одним из инициаторов внесения таких изменений, Президентом РФ Д.А. Медведевым, «Сложившаяся система нуждается не в переустройстве, коренном изменении, … а в совершенствовании, раскрытии ее потенциала и выработке механизмов реализации. Гражданский кодекс уже стал и должен оставаться основой становления и развития в государстве цивилизованных рыночных отношений, эффективным механизмом защиты всех форм собственности, а также прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Кодекс не требует коренных изменений, но дальнейшее совершенствование гражданского законодательства необходимо…» <1>.
18 июля 2008 г. был издан Указ Президента РФ N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором была поставлена задача разработки концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. 7 октября 2009 г. Концепция была одобрена решением Совета по кодификации и совершенствованию российского законодательства и подписана Президентом РФ.
________
<1> См.: Медведев Д.А. Гражданский кодекс России - его роль в развитии рыночной экономики и создании правового государства // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Т.7.
1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Комментарий к Ст. 5 ГК РФ (Обычаи делового оборота)
1. Из содержания комментируемой статьи вытекает признание обычая делового оборота одним из источников гражданского права (наряду с нормативными актами, а также общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами РФ (см. )). При этом такие обычаи по своей юридической силе уступают как законодательству (п. 2 ст. 5 ГК), так и международным договорам РФ (п. 2 ст. 7 ГК), что и определяет их место в системе источников гражданского права.
Следует отметить, что согласно п. 5 ст. 421 ГК РФ , регулирующих соответствующие договорные отношения. В соответствии с этим конкретный обычай, применимый к договорным отношениям предпринимателей, становится субсидиарным (дополнительным) источником договорного права в тех случаях, когда стороны того или иного договора прямо не согласовали какое-либо из его условий и такое условие не определено диспозитивной нормой закона.
2. «Деловой» характер оборота предполагает участие в соответствующих отношениях лиц, профессионально осуществляющих предпринимательскую деятельность, т.е. участие в отношениях между предпринимателями или с их участием (). Понятие оборота связано прежде всего с договорными и иными обязательственными отношениями (хотя и не исчерпывается ими, а относится к любым случаям перехода гражданских прав и обязанностей от одних лиц к другим, т.е. к случаям как частичного, так и полного правопреемства), иначе говоря, оно связано с динамикой гражданских правоотношений и во всяком случае не касается сферы вещных прав, где применяются иные обычаи, например местные обычаи как основание приобретения в собственность некоторых вещей, общедоступных для сбора ().
Таким образом, понятие и сфера действия обычаев делового оборота практически ограничиваются обязательственными, чаще всего договорными, правоотношениями с участием предпринимателей. Об этом свидетельствует и предусмотренная возможность фиксации таких обычаев в форме примерных условий договора и их последующего применения к конкретному договору даже при отсутствии в нем прямой отсылки к данным условиям.
В этом смысле обычаи делового оборота частично включают в себя обычаи морского порта (портовые обычаи), поскольку они также регулируют договорные отношения с участием предпринимателей. Портовые обычаи определены законом как «правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации» .
———————————
См.: п. 1 ст. 3 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон о морских портах) // Собрание законодательства РФ. 2007. N 46. Ст. 5557.
3. Обычай представляет собой правило поведения, которое является сложившимся, т.е. достаточно определенным в своем содержании, и широко применяемым в какой-либо области предпринимательской деятельности, например в качестве традиции исполнения тех или иных договорных обязательств.
———————————
См.: п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
———————————
См.: п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1309, а также п. 2 ст. 3 Закона о морских портах.
КонсультантПлюс: примечание.
«Комментарий МТП к Инкотермс 2000. Толкование и практическое применение» Н.Г. Вилковой включен в информационный банк.
См.: п. 4 Постановления Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 // Торгово-промышленные ведомости. 2001. N 19/20. Текст указанных Правил см.: Комментарий Международной торговой палаты к Инкотермс 2000. Толкование и практическое применение. Публикация Международной торговой палаты N 620. М., 2001.
4. Обычаи делового оборота представляют собой часть более широкого, но менее определенного понятия «обычно предъявляемые требования», что следует из общего правила и некоторых специальных норм ( и ). Обычно предъявляемые требования включают в себя не только определенные правила поведения (например, при отсутствии в возмездном договоре указания на цену его исполнение согласно следует оплачивать по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги), но и требования к объекту договорного или иного обязательства, например , и др. Из этого видно, что такие «обычные требования» могут быть прямо указаны в законодательстве или в договоре, которые, однако, не раскрывают и не характеризуют их, оставляя их определение в конкретной ситуации на усмотрение сторон договорного обязательства и суда (в случае спора). В отличие от этого понятие и условия применения обычаев делового оборота достаточно четко раскрываются в правилах комментируемой статьи 5 Гражданского кодекса РФ.
5. Обычаи следует отличать от обыкновений. Эти последние представляют собой такое сложившееся в имущественном обороте правило, которым согласились руководствоваться стороны какого-либо договора, и потому оно приобрело для них юридическое значение. По сути обыкновение является подразумеваемым условием конкретного договора, которое восполняет пробел в его содержании. Если на него нет прямой ссылки в договоре и не доказано намерение сторон договора руководствоваться им, обыкновение не учитывается и теряет гражданско-правовое значение, тогда как обычай делового оборота действует как раз при отсутствии специальных указаний закона или договора. Так, в международной торговле широко используются сборники международных торговых правил и обычаев, разработанные Международной торговой палатой в Париже, например для отдельных форм безналичных расчетов. Хотя они являются неофициальной систематизацией обычаев международного делового оборота, юридическое значение они могут иметь лишь для конкретного договора при наличии ссылки на них контрагентов и не применяются в ее отсутствие, т.е. фактически имеют значение не обычаев, а обыкновений.
———————————
См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 34 — 35 (автор комментария — И.С. Зыкин).
См.: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (редакция 1993 г.). Публикация Международной торговой палаты N 500. М., 1994 и Унифицированные правила по инкассо (редакция 1995 г.). Публикация Международной торговой палаты N 522. М., 1996.
Обычаи делового оборота следует отличать и от сложившейся практики взаимоотношений сторон договора (называемой также заведенным порядком), которая может иметь . Самостоятельно установленный (заведенный) сторонами предпринимательского договора порядок их взаимоотношений тоже отражает некоторые подразумеваемые условия договора, которые, не будучи прямо зафиксированными, фактически соблюдались (исполнялись) сторонами в их предшествующих договорных взаимосвязях и тем самым выражали их согласованную волю (например, периодическая выдача постоянным оптовым покупателем товара специальных указаний его продавцу относительно отгрузки конкретных партий товара). Поэтому заведенный порядок как фактически согласованное сторонами договорное условие имеет приоритет в применении перед обычаем.
Эти положения основаны на международной коммерческой практике. Так, согласно ч. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (участницей которой Россия является в качестве правопреемника СССР) стороны такого договора «связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях», а в соответствии с ч. 2 этой же статьи «при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Следовательно, в первом случае речь идет об обыкновениях и заведенном порядке, фактически являющихся условиями конкретного договора, а во втором — о собственно торговых обычаях, действие которых стороны такого договора прямо не исключили своим соглашением. Следует иметь в виду, что в соответствии со именно правила Венской конвенции подлежат применению в случаях, когда внешнеэкономическая сделка (международный коммерческий договор) подчиняется действию российского права.
6. Согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ обычаи делового оборота, противоречащие законодательству или договору, не подлежат применению. Следовательно, они могут использоваться только при отсутствии прямого регулирования конкретного отношения сторон законодательством () или договором его участников, т.е. в субсидиарном (восполнительном) порядке.
Поэтому по своей юридической силе обычаи делового оборота уступают как диспозитивной норме права, так и обыкновениям и заведенному порядку, поскольку последние имеют силу условий конкретного договора. Вместе с тем обыкновения и заведенный порядок не являются источниками права, что принципиально отличает их от обычаев делового оборота, которые при названных выше условиях применимы к отношениям сторон независимо от их воли.
Портовые обычаи согласно п. 3 ст. 3 Закона о морских портах не должны противоречить ни российскому законодательству, ни международным договорам Российской Федерации, а также общепризнанным принципам и нормам международного права, но не ограничены в применении условиями конкретных гражданско-правовых договоров. Поэтому их юридическая сила больше, чем у традиционных обычаев делового оборота, — они уступают в применении только законодательству и международно-правовым нормам и принципам, но не договорным условиям и в этой части не подвержены ограничениям, установленным п. 2 ст. 5 ГК РФ.
