Основные этапы развития отечественной науки частного права. Основные начала российского частного права. Общая характеристика работы

Гражданское право.

С древних пор люди пытались упорядочить свою жизнь и стабилизировать устанавливавшийся в обществе порядок. Попытки издания некоторых правил поведения в обществе мы видим в Древнем Вавилоне, Египте. Междуречье (столб Хаммурапи - свод законов в казуальной форме изложения). В Древней Греции и, наконец, в Римской империи из обыденностей и обычаев возникает некая стройная теория правил поведения гражданина в государстве.

Jus gentium (юс генцум;jus - право, правомочие, нормы права) - объявили римляне - Право народов (причем не только римского народа), естественно, Право свободных народов (раб - вещь, это не субъект права, а объект).

Все право делится наjus publicum иjus privatum - публичное и частное право. Ноjus publicum выражает властвование государства, т.е. право, имеющее обязательную силу, и оно не может быть изменено путем соглашения. Вjusprivatum - область частного права - входят семейные отношения, собственность, обязательства, наследование.

Понятие, введенное позднееjus civile (цивильное право) - совокупность законов, действующих в государстве, - со временем приобретает именно понятие гражданского права (права граждан). Отсюда название отрасли - цивилистика - гражданское право.

Гражданское право представляет собой отрасль российского права, которая регулирует имущественные и связанные с ними отношения, складывающиеся между физическими лицами, юридическими лицами, публичными субъектами на началах равенства, автономии воли, имущественной самостоятельности и инициативы участников этих отношений.

Гражданское право - это совокупность правовых норм, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения в целях осуществления законных интересов субъектов гражданского права и организации экономических отношений в обществе.

Предмет правового регулирования гражданского права составляют имущественные и личные неимущественные, связанные с имущественными отношениями.

Имущественные отношения представляют собой отношения по пользованию, владению и распоряжению вещами. Большинство отношений, регулируемых гражданским правом, являются товарно-денежными.

История развития гражданского права

С развитием товарно-денежных отношений связано появление и развитие гражданского права как самостоятельной отрасли права. Такие отношения впервые получили широкое развитие в Древнем Риме , где гражданское право сформировалось на основе обычного права и судебной практики магистратов, разрешавших имущественные споры, а в дальнейшем и на основе принимаемых в законодательном порядке правовых положений, сформулированных римскими юристами. В то время гражданское право представляло собой разветвленную систему правовых институтов, регулировавших товарные отношения (куплю-продажу, имущественный наем, подряд, заем и др.). Римское право было наиболее развитой формой права в античное время и именно в нем впервые были сформулированы основные положения современного гражданского права. С падением Римской империи и воцарением на её территории варварских племен применение римского права прекратилось.

В средние века в условиях феодального общества, основой которого являлось натуральное хозяйство, гражданское право имело узкую сферу применения и представляло собой торговые обычаи и локальные (местные) правовые нормы вновь развивающихся и возникающих городов.

Возрождение товарного производства в эпоху Возрождения привело к увеличению интереса к институтам римского гражданского права, как наиболее совершенному гражданскому праву на тот период, что обусловило их внедрение (в основном путем комментирования школами глоссаторов) в гражданский оборот и в дальнейшем субсидиарное (дополнительное) применение к обычаям и официальным нормам права (пандектное право). Возрождение римских норм получило название рецессии римского частного права.

После буржуазных революций 17-18 веков полностью либо в переработанном с учетом современных условий оборота виде нормы римского гражданского права были инкорпорированы в гражданские кодексы Франции (1804 - Гражданский кодекс Наполеона), Австрии (1811), Германии (1896 - Германское Гражданское уложение) и других стран в процессе кодификации гражданского права.

Основными принципами, заложенные в то время в основу кодифицированных актов Г.п., стали принципы невмешательства государства в экономику, свободы распоряжения частной собственностью и договорными условиями, формального равенства партнеров в гражданских правоотношениях.

Тогда же в некоторых странах из Г.п. стали выделять торговое право, нормы которого специально приспособлены для быстрого оформления сделок в промышленности и торговле. Более того, Торговые кодексы во многих странах (например, Германии) были приняты раньше гражданских.

В процессе развития гражданского права после средних веков в сферу интересов и регулирования гражданского права попадают личные неимущественные отношения, хотя непосредственно не связанные с защитой материальных интересов, но в конечном счете ими определяемые (защита деловой репутации и чести, неприкосновенность фирменного наименования, авторства и др.). Позже такие отношения органично вошли в состав гражданского права, поскольку методы их регулирования оказались чрезвычайно схожи с теми, что регулировали гражданский оборот (равенство участников отношений, диспозитивность, недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела, материальная компенсация причиненного ущерба, в т.ч. морального).

Первая инкорпорация норм гражданского права в России была произведена М. М. Сперанским в 1-й половине 19 в. (Свод законов Российской империи).

К концу 19 в. устарелость положений Свода законов в части гражданского права стала столь явной, что началась разработка нового закона - Гражданского Уложения. Первая часть его была завершена в 1913, но так и не была введена в действие в связи с началом Первой Мировой войны.

После отмены в 1917 всех законов Российской империи земля, фабрики, заводы и иные основные средства производства и транспорта, жилищный фонд были национализированы.

По окончании гражданской войны и в связи с переходом к политике НЭПа в целях регулировании товарно-денежных отношений был принят первый советский Гражданский кодекс 1922.

Со свертыванием НЭПа в 1926-28 и в связи с развитием командной экономики область применения гражданского права значительно сузилась, большое значение получило занаряживание.

Следующая кодификация гражданского права завершилась принятием Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик в 1961. Положения Основ в дальнейшем в незначительном объеме дополнялись и конкретизировались Гражданскими кодексами союзных республик.

Первая часть нового Гражданского кодекса РФ, действующего в настоящее время, была принята лишь в 1994.

Гражданское право регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием. При этом, под предпринимательской понимается деятельность, которая осуществляется самостоятельно, на свой риск, направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Неимущественные, связанные с имущественными, отношения представляют собой отношения, связанные с товарно-денежными посредством своего результата.

Объектом такого рода отношений являются произведения искусства, литературы и т.п.

Неимущественные отношения, не связанные с имущественными, не регулируются, но охраняются гражданским правом. К числу таких объектов относятся жизнь и здоровье гражданина, достоинство личности и некоторые другие блага.

Гражданское право выделяется в системе права как предметом, так и методом правового регулирования, который выражается в признании юридического равенства сторон. Реализация равенства осуществляется через независимость и самостоятельность сторон. Субъекты гражданского права действуют по своему желанию, руководствуются своим интересом, могут проявлять предприимчивость, совершать любые действия, не противоречащие закону.

Таким образом, гражданское право - это система правовых норм, регулирующих на началах юридического равенства сторон имущественно-стоимостные и личные неимущественные отношения.

Гражданское право отличается от других отраслей права инструментарием, оттачивавшимся в течение сотен лет. Его место в системе права предопределено своеобразным предметом и методом правового регулирования, имеющим давние корни, и в определенной степени трансформируется в системе права.

Гражданское право нуждается в отделении его от публично- правовой сферы. В частности, не следует смешивать гражданское право с административным, финансовым и другими отраслями, основу которых составляют властеотношения.

В системе права гражданское право составляет ядро частного права. Гражданское законодательство тесно связано с трудовым, семейным, жилищным, земельным и иными отраслями.

Гражданское право тесно связано с трудовым правом. Однако особенность трудовых отношений основывается на выполнении правил внутреннего трудового распорядка. Отношения администрации и рабочего (служащего) носят неравный характер ввиду наличия властных полномочий работодателя. Гражданское право взаимодействует с семейным правом, но не сливается с ним. Так, в семейных отношениях приоритетными являются неимущественные отношения, в которых отражается нравственная, этическая сторона личности. Именно такими представляются взаимная забота членов семьи, оказание материальной помощи, воспитание и т.п. Взаимопроникновение указанных отраслей осуществляется в виде брачного контракта, перехода от общей собственности супругов к долевой собственности.

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Основные начала российского частного права:

АР
А904 Асланян, Н. П. (Наталья Павловна).
Основные начала российского частного права:Автореферат
на соискание ученой степени доктора юридических наук.
Специальность 12.00.03 - Гражданское право;
Предпринимательское право; Семейное право; Международное
частное право /Н. П. Асланян. -М.,2002. -50 с.-Библиогр. :
с. 49 - 50. Материал(ы):

• Основные начала российского частного права.
  Асланян, Н. П.
  

  Асланян, Н. П.

  Основные начала российского частного права: Автореферат на соискание ученой степени доктора юридических наук.

  Общая характеристика работы

  Актуальность темы исследования. Наиболее значимым российским событием последнего времени по праву может быть названо признание человека высшей из существующих социальных ценностей. Закрепленное в Конституции страны, принятой всенародным голосованием, оно свидетельствует о повороте общественного сознания от массовых, коллективистских, коммунистических ценностей, пестованных в отечественной истории в течение многих веков на всех уровнях официальной пропаганды, к ценностям индивидуалистическим, частным, имеющим в своей основе права, свободы и интересы отдельной личности. Естественным следствием такого признания является возврат к классическим основам правовой системы, базирующейся на концепции разделения права на публичное право и частное право, возрождение в правопорядке сферы частного права, призванной правовыми средствами обеспечивать свободу индивида в частной жизни и ее защиту от любых произвольных посягательств извне.

  Концепция разделения права на публичное право и частное право относится к числу тех, которые, зародившись в сфере специального научного знания, выходят за рамки «материнской» науки, обретая не только общенаучный характер, но и общесоциальную значимость. Эта концепция разрабатывается не ради удовлетворения «внутренних» потребностей юриспруденции; ее смысловое поле гораздо шире, ибо охватывает проблемы взаимоотношений личности и государства, человека и общества, власти и индивида. В рамках этой концепции правовыми средствами решается главный вопрос всего обществоведения -общество для индивида, индивид для общества или поиск путей согласования неизменно существующих в жизни коллизий между требованиями социальной стабильности, социального блага, имеющими истоки в коллективном начале социальности, и устремлениями индивидов, базирующимися на индивидуальном начале.

  Противоречие между коллективным и индивидуальным началами в общественной жизни является объективным, оно выступает системопорождающим фактором, обусловливающим структурирование правового пространства и оформление в нем двух самостоятельных, равнозначных подсистем - публичного права и частного права. На протяжении всей истории развития правоведения понятие публичного права охватывает защиту общественных, государственных интересов от неконтролируемого частного начала, в то время как понятие частного

  права фокусирует в себе представления о необходимости обеспечения индивиду территории, на которой он выступает хозяином собственной жизни, собственных способностей и умений, собственного труда и собственного имущества. Teрритории, на которой он гарантирован правопорядком от произвольного не основанного на законе вмешательства извне, как со стороны третьих лиц, так и со стороны публичной власти. В свете таких представлений значение разделения права на две равнозначные сферы, возрождение частного права в правопорядке для российской жизни трудно переоценить, т. к. за исключением отдельных непродолжительных периодов российская история - это свидетельство преимущества властного начала в общественном бытии, свидетельство попрания интересов отдельной личности во имя коллективных, народных интересов, порой мифических, на поверку оказывающихся интересами правителей, групп, классов и партий.

  Возрождение в современном российском правопорядке частного права как явления общественной жизни - это, одновременно, и возврат в научный оборот понятия «частное право»; понятия, хорошо изученного дореволюционной правовой наукой, но мало известного правоведению советского периода, что, безусловно, актуализирует научные исследования в сфере частноправовой проблематики, в первую очередь касающиеся разработки общих теоретических вопросов, таких как понятие частного права, его сущность, его роль в жизни общества, его общесоциальный и собственно правовой смысл.

  В истории отечественного гражданского правоведения можно выделить три периода, отличающиеся повышенным вниманием к категории «частное право» и иным, связанным с ней научным категориям. Все три периода совпадают с переломными моментами не только в истории правовой науки, но и в общественной жизни; все три характеризуются острой дискуссионностью проблемы.

  Первый период приходится на вторую половину XIX - начало XX вв. и обусловлен реформированием правовой системы, переходом к ее отраслевому делению, а также осознанием необходимости специализированного научного знания, дающего теоретическое обоснование новым правовым явлениям. Разделение права на две ветви публичное право и частное право - было признано в доктрине основным разделением права и обусловило развитие правовой теории в рамках трех направлений: общеправовой теории, теории публичного права и теории частного права.

  К концу XIX в. состоялось становление гражданского правоведения как теории частного права со всеми необходимыми атрибутами: был разработан собственный понятийно-категориальный аппарат, определены принципиальные основания теории, ее методология и, в основном, выработано ее содержание. В научном сообществе сформировалась плеяда ученых, отличающихся высоким научным интеллектом, прогрессивными патриотическими взглядами и ярко выраженным цивилистическим мировоззрением. Е. В. Васьковский, Ю. С. Гамбаров, Н. Л. Дювернуа, К. И. Малышев, Д. И. Мейер, С. А. Муромцев, И. Г. Оршанский, С. В. Пахман, И. А. Покровский, Г. Ф. Шершеневич и др. формировали в русской правовой науке цивилистическую традицию, имеющую своим истоком идею частного права. К началу XX в. развитие теории частного права достигло высокого уровня и позволило начать работу по подготовке Русского Гражданского Уложения, в котором виделся акт, равнозначный Кодексу Наполеона. Однако российскому законодательному акту такого масштаба не суждено было родиться. Октябрьская революция 1917 г. ликвидировала правовые порядки царской России, а вместе с ними и «русское буржуазное правоведение».

  Следующий период - послереволюционные годы - связан с построением в России новой правовой системы и характеризуется резко отрицательным отношением к самой идее разделения права на публичное право и частное право как несовместимой с правовой доктриной победившего пролетариата. Марксистско-ленинское учение, отрицающее социальную значимость частного интереса в общественной практике, не признает и частного права, призванного этот интерес защищать. Если в основе частного права лежат устремления индивида, действующего автономно и самостоятельно, то в основе социалистического строя, напротив, - устремления коллектива, вырабатывающего некий идеал, добиваться осуществления которого и обязаны члены коллектива. Идея частного права антагонистична коммунистическому мировоззрению и не вписывается в систему рабоче-крестьянских ценностей, а потому частное право было отвергнуто вначале властью, а затем и цивилистической доктриной, переориентированной на публично-правовые приоритеты. Взгляды ученых, отстаивающих идею частного права (М. М. Агарков, С. Н. Братусь, С. Ф. Кечекьян, Я. Ф. Миколенко, Б. Б. Черепахин), подвергались сокрушительной критике.

  Третий период - начало 90-х гг. XX столетия - ознаменовался конституционным признанием человека высшей ценностью, а соблюдения и защиты его прав и свобод - обязанностью государства, выбо-

  ром в пользу правового государства и гражданского общества, переходом от директивно-плановой экономики к рыночной, осознанием необходимости создания в стране нового правопорядка, базирующегося на принципиальном различении двух самостоятельных его сфер -публичного права и частного права, повлекшем возрождение идеи частного права и ее реализацию в российской правовой системе. Гражданский кодекс РФ 1994 г. закрепил частноправовые начала правового регулирования и стал первым отечественным кодификационным актом частноправового характера.

  Однако современное отечественное частное право как общепризнанное явление до сего времени не сложилось; признание необходимости частноправового регулирования не получило безусловной поддержки правового научного сообщества. Не имеется оснований говорить и о наличии современной отечественной теории частного права как цельного учения, базирующегося на собственных, частноправовых началах.

  Нередко частное право рассматривается в литературе как правовое оформление «разгула частнособственнических устремлений», применение частноправового регулирования к традиционным частноправовым отношениям - как свидетельство «экспансионизма представителей цивилистической концепции», а научные исследования направляются на доказывание неприемлемости для России частноправового регулирования и на теоретическое обоснование «нового», «комплексного», «смешанного» «частно-публичного» права, естественности процессов «интервенции» публично-правовых начал в ткань частного права и т. д.

  В этой связи необходимо обратить внимание на то немаловажное обстоятельство, что «чистого» частного права, от которого предостерегают сторонники «смешанного» подхода к правовому регулированию экономических отношений, мировая правовая практика не дает. Даже римское частное право - классический частноправовой образец - знало немало ограничений, обусловленных требованиями социального общежития. Однако, признание необходимости ограничений тех или иных частных интересов потребностями общего блага в условиях принципиального разграничения правопорядка на публично-правовую и частноправовую сферы - повод говорить о взаимодействии частного и публичного права в регулировании конкретных общественных отношений, но не о смешении публичных и частных начал в рамках некоего нового «публично-частного» правового образования.

  Частное право как самостоятельная сфера правового регулирования в целях своего научного обоснования предполагает наличие

  науки частного права. В свете такого подхода на повестку дня выдвигаются две задачи отечественного гражданского правоведения: возврат цивилистики на фундамент, заложенный нашими дореволюционными предшественниками, и новые частноправовые разработки, осуществляемые с учетом современных реалий на базе положений классической русской цивилистики. В связи с этим исследование базовых цивилистических категорий, к которым относится и категория «начала частного права», приобретает чрезвычайную актуальность.

  Степень разработанности темы. В дореволюционной цивилистической литературе категория «начала частного права» использовалась достаточно широко. И хотя специальной разработке она не подвергалась, многие видные цивилисты осознавали ее роль в постижении правовых явлений и отводили ей в своих работах определенное место. Те или иные аспекты категории освещены К. Н. Анненковым, С. А. Беляцкиным, Н. Л. Дювернуа, М. И. Малининым, Д. И. Мейером, С. А. Муромцевым, И. Г. Оршанским, С. В. Пахманом, И. А. Покровским, Г. Ф. Шершеневичем и др.

  В советский период в связи с отсутствием науки частного права категория «начала частного права» не исследовалась, а категория «начала права» употреблялась в цивилистике в смысле «отправные начала права», т. е. «принципы права». Принципы советского гражданского права разрабатывались в трудах М. М. Агаркова, С. Н. Братуся, В. П. Грибанова, Ю. X. Калмыкова, М. Я. Кирилловой, О. Н. Садико-ва, Г. А. Свердлыка, Ю. К. Толстого и др.

  В современный период категория «начала частного права» исследуется только в работах С. С. Алексеева, посвященных философско-правовым и общетеоретическим проблемам. Цивилистические ее разработки отсутствуют. Более того, вопрос о необходимости исследования данной категории с широких методологических позиций в литературе не рассматривается.

  Теоретическая база исследования. Комплексная разработка темы потребовала обращения к трудам представителей различных областей знания - философии, истории, социологии, политологии, лингвистики, логики, философии и теории права, истории права, компаративистики, романистики, цивилистики и др.

  Теоретический фундамент исследования составили:

  Классические работы представителей русской философской и философско-правовой мысли - Н. Н. Алексеева, Н. А. Бердяева, И. А. Ильина, Б. А. Кистяковского, П. И. Новгородцева, В. С. Соловьева, М. М. Спе-

  райского, П. Б. Струве, Е. Н. Трубецкого, С. Н. Трубецкого, Г. П. Федотова, С. Л. Франка, Б.Н. Чичерина и др.; истории и истории права -И. Д. Беляева, Г. В. Вернадского, М. Ф. Владимирского-Буданова, К. Д. Кавелина, А. А. Кизеветтера, В. О. Ключевского, А. А. Корнилова, В. Н. Лат-кина, С. Ф. Платонова, В. И. Сергеевича, П. П. Смирнова и др.; теории права- Н. А. Гредескула, Н. М. Коркунова, Л. И. Петражицкого, Н. К. Реннен-кампфа и др.; цивилистики - К. Н. Анненкова, С. А. Беляцкина, Ю. С. Гамбарова, А. X. Гольмстена, Д. Д. Гримма, Н. Л. Дювернуа, М. И. Малинина, К. И. Малышева, Д. И. Мейера, С. А. Муромцева, И. Г. Оршанского, С. В. Пахмана, И. А Покровского, В. А Умова, Г. Ф. Шершеневича и др.;

  Работы советского и современного периодов: по обществоведению, философии и методологии науки - А. С. Ахиезера, В. В. Ильина, П.В. Копнина, А. С. Майданова, АС. Панарина, Э. А. Позднякова, Г. И. Рузавина, Э.Ю.Соловьева и др.; философии и теории права-С. С. Алексеева, А. М. Васильева, Д. А. Керимова, М.-П. Р. Кулиева, Е. А."Лукашевой, Л. С. Мамута, М. Н. Марченко, Н. И. Матузова, В. С. Нерсесянца, В. М Сырых, А. Ф. Черданцева и др.; истории права - И. А. Исаева, Т. Е. Новицкой, 3. М. Черниговского и др.; цивилистике и романистике- М. М. Агаркова, В. В. Безбаха, М. И. Брагинского, С. Н. Братуся, В. В. Витрянского, В. П. Грибанова, О. С. Иоффе, Ю.Х. Калмыкова, О. А. Красавчикова, М. И. Кулагина, А. Л. Маковского, И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского, О. Н. Садикова, Г. А. Свердлыка, Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого, В. Г. Ульянищева, С. А. Хохлова, Б. Б. Черепахина, В. Ф. Яковлева и др.;

  Работы классиков мировой философской мысли- Платона, Аристотеля, Гегеля, Канта и др., а также зарубежных исследователей XX в. - Ж.-Л. Бержеля, Г. Дж. Бермана, Х.-Г. Гадамера, Э. Гуссерля, Р. Давида, П. Козловски, Р. Пайпса, П. Рикера, Н. Рулана, Ч. Санфилиппо, П. А. Сорокина, М. Хайдеггера и др.

  Для доказательства отдельных теоретических выводов в работе использованы нормативные источники и памятники русского и зарубежного права.

  Предметом диссертационного исследования является категория «начала частного права» в различных ее смыслообразующих формах как в исторической ретроспективе, так и в современной трактовке.

  Цель и задачи исследования. Цель работы - осмыслить и объединить в систему знания о началах частного права, определить место категории «начала частного права» в гражданском правоведении, ус-

  тановить ее значение для современной цивилистики и выявить роль в постижении сущности частного права.

  Поставленная цель обусловила выдвижение следующих задач: - проанализировать современную проблемную ситуацию и обосновать выбор модели теоретического объяснения и методологии исследования одной из основополагающих цивилистических категорий «начала частного права»;

  Установить смыслы термина «начала» и место категории «начала» в системе научного знания;

  Дать понятие начал права и определить их виды;

  Проследить становление в русской цивилистике представлений о началах частного права; обозначить цель, к достижению которой стремились ученые, пропагандировавшие идею «начал» частного права; показать эволюцию содержательного наполнения данной категории и обосновать последовательное движение цивилистической мысли к осознанию ее методологического значения;

  Выявить соотношение понятий «начала частного права» и «принципы гражданского права»;

  Раскрыть совокупность идеальных, концептуальных представлений о частном праве, составляющих его мировоззренческие начала;

  Охарактеризовать доминанты формирования российского частного права как его исторические начала;

  Сформулировать теоретические положения о применении категории «начала частного права» в современном гражданском правоведении.

  Методология исследования. Общую методологическую основу исследования составляют общенаучные диалектические методы познания, включающие как предпосылочные принципы: объективности, системности, историзма, так и поисковые: восхождения от абстрактного к конкретному и др. При следовании установке на всесторонность во избежание ухода в «дурную бесконечность» связей и отношений в диссертации соблюдались императивы субстанциональности и детерминизма. Познание регулярностей на феноменологическом уровне дополнялось познанием генетических связей. Принцип историзма использовался в его ориентации на аксиологический аспект познания, ценностно-человеческий и деятельностный подходы. В исследовании учитывалось требование изучать как историю объекта, так и историю отражающих его понятий.

  Наряду с общенаучными методами познания применялись частнонаучные методы: описательный, формально-логический, лингвис-

  тический, исторический, социологический, сравнительно-правовой. Использовались финалистские (телеологические) формы объяснения.

  В познавательном процессе автор опирался на традиции, заложенные в дореволюционном гражданском правоведении: 1) исходить в исследовании из категории «начала права» как в онтологическом, так и в гносеологическом и методологическом аспектах, 2) использовать идею разделения права на частное право и публичное право в качестве основы для выявления сущности частного права. Базовой методологической установкой явилась следующая: в идее разделения права на публичное и частное скрыта глубинная сущность взаимосвязи структурных частей права, являющихся отражением выделившихся в ходе культурно-исторического развития двух начал социальности - коллективного и индивидуального.

  Общая логика исследования построена на целостном понимании частного права в следующих смыслообразующих формах: как историко-социального явления, как структурированного, формально оформленного институционального образования, служащего инструментом упорядочения социальных связей, как социальной ценности и как науки.

  Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в отечественной цивилистике предпринята комплексная разработка категории «начала частного права», определены виды начал частного права, проведен аксиологический анализ идеи частного права, определена методология исследования сущности этой идеи в современных условиях и охарактеризованы мировоззренческие и исторические начала российского частного права. Новизна определяется и самой постановкой проблемы, а также целями, задачами и методологией исследования, т. к. в отличие от общепринятой в цивилистике догматической разработки правовых реалий, данная диссертация построена на многоаспектном подходе.

  На защиту выносятся следующие теоретические положения:

  1. Категория «начала частного права» - абстрактное понятие предельной степени общности, отражающее онтологический и гносеологический аспекты изучаемого объекта - частного права. Она позволяет выявить спектр смыслообразующих форм, дающих возможность понимания частного права: 1) как исторического феномена, продвигающегося в пространственно-временном историко-социальном континууме, 2) как формальной структуры иерархически организованных предписаний директивного характера, адресованных независимым от государственного порядка подчиненности частным лицам или их сово-

  купностям в их отношениях между собой, взятой в том или ином временном периоде, 3)как системы социальных ценностей, конституирующей справедливость в общественных отношениях, свободу и хозяйственную инициативу равноправных субъектов, 4) как системы знаний о частноправовой сфере правопорядка, т. е. науки частного права.

  2. Категория «начала частного права» позволяет концептуализировать процесс смысловой развертки понятия «частное право», выделить его «субстанциональное ядро», его имплицитную «генетическую составляющую», с исчезновением которой явление, этим понятием обозначаемое, утрачивает свою функциональную ориентацию.

  3. Категории «начала права» и «принципы права», нередко понимаемые как тождественные, тождества не допускают, поскольку категория «принцип» носит гносеологический характер, в то время как категория «начало» - и гносеологический, и онтологический.

  4. Категория «начала права» в ее дореволюционном понимании не тождественна категории «принципы права» в ее советском понимании. Цивилисты дореволюционного периода понимали категорию «начала права» и в онтологическом, и в гносеологическом смыслах и в зависимости от методологических ориентации рассматривали начала права и как объективные факторы правообразования, и как руководящие идеи, нашедшие закрепление в позитивном праве. В послереволюционный период эта категория понималась только в гносеологическом смысле, а начала гражданского права исчерпывались «отправными, руководящими началами» позитивного права, т. е. принципами законодательства.

  5. Необходимо признать многообразие начал частного права, обусловленное многообразием подходов к его исследованию (положение разработано на основе идей, высказанных в дореволюционной цивилистике).

  6. В числе начал российского частного права предлагается выделить в самостоятельные виды начала мировоззренческие и начала исторические. Под мировоззренческими началами следует понимать идеальные, концептуальные основания частного права (т. е. систему представлений, взглядов, воззрений на частное право), под историческими- «первоначала» права, его «первоистоки», «порождающую стихию, «порождающие силы» (т. е. факторы, повлиявшие на возникновение частного права в России и его формирование). Общепризнанное в цивилистике современного периода отождествление начал частного права с нормативно закрепленными принципами гражданского

  законодательства следует признать не соответствующим современному правопониманию и не отражающим многообразия подходов к изучению частного права.

  7. Терминологическая единица «основные начала гражданского законодательства», введенная ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, отражает гносеологический смысл категории «начала частного права», рассматриваемого в догматическом аспекте.

  8. Для постижения сущности идеи разделения права на частное право и публичное право, а следовательно, и идеи частного права формально-догматический подход является непригодным..Для этой цели необходим многоаспектный подход, т. е. рассмотрение частного права с философских, исторических и социологических позиций.

  9. Сложившийся в науке взгляд на теории разделения права на частное право и публичное право требует пересмотра в связи с тем, что существующая классификация научных теорий отражает только один из аспектов проблемы - догматический, и не охватывает второго аспекта- аксиологического. Поэтому наряду с классификацией теорий по критерию разграничения права следует проводить классификацию этих теорий по критерию признания научной ценности и теоретической обоснованности самой идеи разделения права.

  10. Необходимо дополнить существующую догматическую классификацию теорий разделения права новой рубрикой и наряду с «формальными», «материальными» и «смешанными» теориями выделять теории, предлагающие разделять публично-правовую и частноправовую сферы правопорядка по критерию правовых начал, положенных в основу правового регулирования.

  11. Исторические «первоначала» российского частного права (начала его первого реального времени) соответствуют его мировоззренческим, теоретическим началам и воплощают свободу и автономию воли лица в сфере частных правоотношений.

  12. В общем развитие российского частного права следует характеризовать как экзогенное, неподлинное развитие, всецело определяемое окружающей социальной средой, не позволившей в полной мере развернуться его историческим «первоначалам».

  13. Одним из условий обретения российским частным правом возможности подлинного развития является формирование современной теории частного права в качестве самостоятельной обособленной ветви отечественного правоведения.

  В диссертации выражено авторское понимание проблемы, а также поставлен ряд вопросов, требующих осмысления и обсуждения. В целом работа носит полемический характер. Диссертант не претендует на бесспорность выдвигаемых им положений и на исчерпывающее освещение темы.

  Научная и практическая значимость результатов исследования. Концепция начал российского частного права, представленная в диссертации, может способствовать дальнейшей разработке теоретических и методологических проблем частного права и служить ориентиром для научного поиска в этой области знания. Результаты исследования могут быть учтены в законотворческой деятельности и использованы в практике преподавания дисциплин частноправового цикла.

  Наиболее существенное практическое значение имеет вывод о необходимости формирования современной российской теории частного права в качестве самостоятельной обособленной ветви отечественного правоведения.

  Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные положения и выводы исследования изложены в публикациях автора и сообщениях на научных конференциях. Ряд теоретических положений диссертации апробирован при чтении лекций по гражданскому, предпринимательскому и семейному праву в Иркутской государственной экономической академии и других аудиториях.

  Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и отражает его логику. Диссертация состоит из введения, четырех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, заключения и библиографии. Содержание диссертации изложено на 365 страницах формата А4. Библиография включает 505 источников.

  Во введении обосновываются актуальность темы исследования, степень ее разработанности, определяются предмет, цель и задачи исследования, его теоретическая база, методология и научная новизна, а также практическая значимость полученных результатов. Формулируются основные положения, выносимые на защиту.

  Глава I «Предпосылки исследования основных начал частного права» состоит из двух параграфов. В ней освещается интертеоретический контекст исследования и осуществляется выбор теоретической и методологической модели объяснения и обоснования исследуемого объекта.

  В параграфе 1 «Исходная проблемная ситуация: поиски правопонимания» дается характеристика взглядов на общее состояние отечественной фундаментальной правовой теории и раскрываются основные подходы к вопросу о понимании права. Обосновывается положение о том, что марксистско-ленинская теория права непригодна для объяснения частного права, ибо базируется на началах, находящихся в противоречии с началами последнего.

  Сегодня можно считать общепризнанным, что правовая парадигма, утвердившаяся в отечественном правоведении после Всесоюзного совещания по вопросам науки советского права и государства (1938 г.), базировалась на смешении марксистско-ленинских постулатов с позитивистским учением о праве в его этатическом варианте. Изменение внешних условий формирования и поддержания в сохранности «приказной» правовой парадигмы, удаление из теории права ее стержня - марксистско-ленинского учения - привели к распаду правовой доктрины и на смену «марксистско-ленинской теории права» пришло обилие теорий, концепций, взглядов и методологических установок. Состояние отечественного правового знания обоснованно характеризуется в литературе как кризисное.

  Анализ работ по теории и философии права позволяет утверждать, что современное отечественное правоведение утратило представления «о праве в целом», главный для юристов вопрос о понимании права стал наиболее дискуссионным, равно как и вопрос о выборе методов научного познания. Сформированная за годы советской власти фундаментальная общеправовая теория оказалась не в состоянии объяснить многие правовые явления, категории, понятия, порожденные или возрожденные сменой общественного строя, так называемые «аномальные факты», не вписывающиеся в рамки существовавшей теоре-

  тической модели. В таких условиях поиски нового правопонимания -объективно обусловленная необходимость не только для теоретиков и философов права, исследующих общие теоретико-методологические проблемы, но и для ученых, занятых разработками в отраслевых дисциплинах. «Отраслевики» неизбежно вынуждены обращаться к фундаментальным, исходным положениям науки, ее основополагающим принципам концептуального и методологического порядка, ибо рассмотрение непосредственно интересующих их узкоспециальных проблем невозможно без обретения как понимания «права в целом», так и понимания «своего отраслевого права». В наибольшей степени данное утверждение справедливо по отношению к частному праву, не имевшему в марксистско-ленинской теории права своей «ниши» и не исследовавшемуся в советской правовой науке.

  Поиски нового правопонимания - это в немалой степени поиски «потерянной идеи права», той верховной идеи, которая могла бы ориентировать нас в оценке всех отдельных правовых норм (И. А. Покровский), поиски идеала социального порядка. Для цивилистов -идеала такого социального порядка, в котором прочное место принадлежит частному праву как сфере, оформляющей правовыми средствами область свободы и инициативы частного лица и дающей защиту индивидуальному (частному) интересу. Вопрос о правовом идеале, об идеях в праве тесно связан с проблемой деидеологизации правоведения, в связи с чем в работе рассматривается положение о недопустимости отождествления идеологизации научного знания с идеологаеи как системой идей, взглядов и представлений, отражающих обобщение опыта, накопленного человечеством, и выражающих отношение к действительности (иначе - с мировоззрением). В этом смысле свободных от идеологии ученых не существует, а потому не следует предполагать, что призыв к деидеологизации правовой науки - это призыв к «очищению» ее от мировоззрения. Суть вопроса не в отказе от идеологии как таковой, а в отказе от идеологии, обосновывающей интересы отдельных партий, классов и общественных групп, и переходе к рассмотрению права с гуманистических позиций.

  Идеал правового порядка несет в себе вневременные, общечеловеческие, общецивилизационные ценности и не может быть ориентирован ни на насилие, диктатуру, всевластие государства, ни на классовые, партийные, групповые интересы. Его назначение- обрисовать контуры социального устройства, предоставляющего личности воз-

  можность не просто существовать, но существовать в наилучших условиях для развития своей творческой свободы и индивидуальности.

  Диссертант поддерживает высказанное в литературе мнение о том, что для преодоления кризиса правоведения необходимо вернуть в исследовательский арсенал теории, отвергнутые в свое время по идеологическим соображениям, переосмыслить их и продолжить их разработку применительно к современным реалиям (С. С. Алексеев).

  Частное право, не получающее обоснования в категориях и понятиях теории советского гражданского права, имело такое обоснование в российской классической теории частного права. Общее состояние современного цивилистического знания требует возврата этой теории в правовую науку. Диссертант акцентирует внимание на следующем моменте: российская классическая теория частного права должна вернуться в современный наукооборот полностью, именно как цельная теория, а не как отдельные выдержки из тех или иных работ. Она должна стать фундаментом, базой, отправной точкой в современных цивилистических исследованиях.

  Параграф 2 «Методы познания частного права в русской цивилистике» посвящен методологическим проблемам гражданского правоведения.

  В российской правовой науке широко представлен взгляд, в соответствии с которым проблемы правопонимания касаются в основном таких научных дисциплин, как общая теория права и философия права, и почти не затрагивают отраслевых наук, вполне способных обходиться для достижения своих целей средствами догматической юриспруденции. Этот взгляд сложился в советский период, когда научные и учебные работы грешили описательством законодательных и подзаконных нормативных актов, а правоведение все более походило на законоведение или даже на «приказо- и инструкциоведение» (А. И. Трусов), что свидетельствовало о резком падении методологического уровня исследований. Такое положение дел сохраняется в отраслевых юридических дисциплинах и сегодня - укоренившийся за долгие годы взгляд на догматическую юриспруденцию как универсальное средство изучения права побуждает правоведов применять ее для решения всех вопросов, включая и вопросы о сущности правовых явлений, догматическими средствами принципиально не разрешимые. Дореволюционное русское правоведение в этом отношении существенно отличается от современного, т. к. «отраслевики», в частности цивилисты, не только ставили во главу угла своих научных изысканий вопросы понимания

  права, но и становились основателями новых направлений в юриспруденции (так, цивилист С. А. Муромцев основал социологическое научное направление, цивилист Л. И. Петражицкий - психологическое).

  Знание положительного права необходимо для любого юриста, а достоинства догматики в обработке правового материала бесспорны. Но поскольку догматик имеет дело в основном с правовыми нормами, догматический метод по своему существу есть метод нормативистский, а понятие права, даваемое догматиками,- государственно-повелительное, коротко формулируемое следующим образом: «право есть то, что государство приказывает считать правом» (Б. А. Кистяковский). Поэтому для догматика главным является разъяснение смысла правовых норм, т. е. их комментирование, осуществляемое вне связи с вопросом об истинности правовых предписаний, ибо последняя очевидна и заключается в их юридической силе, обеспеченной государственным велением (Г. Ф. Шершеневич). Ученые, пытавшиеся постичь сущность права, согласовать его с вневременными абсолютными ценностями нравственного сознания, не были склонны абсолютизировать государственное веление в праве и связать истинность правовых норм с государственной волей. В дореволюционной доктрине обращалось особое внимание на искусственность, условность, формальность правовых предписаний, представляющих «данность известного человеческого установления, принятого при одних условиях и могущего быть измененным и отмененным при других» (Н. Н. Алексеев). Диссертант поддерживает и дополнительно аргументирует положение, устанавливающее, что истинность права не может вытекать из его формальной юридической силы, поскольку для этого необходимы иные, материальные основания.

  Российская «формально-догматическая юриспруденция» в литературе признается тождественной германской «юриспруденции понятий». Право в ее интерпретации - особый абстрактный мир категорий, понятий, конструкций, не перекрещивающийся с реальной жизнью; его границы очерчены законом, в рамках которых и должен оставаться юрист, не пытаясь их пересечь. Увлечение понятиями как таковыми, преувеличенное значение логики в догматической юриспруденции неизбежно приводят к уходу от реальности, ибо с точки зрения логики не существует разницы между нормой действующей и нормой не действующей, нормой справедливой и нормой несправедливой, нормой гуманной и нормой антигуманной.

  Очевидно, что право не может быть «замкнуто» само на себе. Его смысл находится за пределами собственно правовыми и постичь

  этот смысл догматическими средствами невозможно. Правоведение, как и любая наука, нуждается в принципиальных основаниях, которые не могут быть сформированы на основе только эмпирического материала, а требуют введения в исследование «философского элемента» (С. А. Муромцев). Обращение к философии наиболее важно при исследовании общих, концептуальных проблем права, его базовых, фундаментальных категорий.

  Догматическая юриспруденция наиболее пригодна для работы с эмпирическим материалом в виде правовых норм и институтов с описательной целью вне связи с решением вопроса о сущности правовых явлений. В тех же случаях, когда правовед пытается догматическими средствами объяснить реальные явления правовой жизни, он сталкивается с непреодолимыми препятствиями и вынужден либо отрицать очевидное, либо отказаться от избранного подхода. Правовая действительность в ряде случаев не подчиняется законам формальной логики, что можно подтвердить на примере феномена разделения права на публичное и частное. Объяснить разделение права при помощи логики правоведы стран романо-германской правовой семьи не смогли за два столетия, несмотря на неоднократно предпринимаемые попытки. Догматик считает разделение права на публичное и частное «классификацией», а частное право - результатом последней. Но частное право - это не классификационный результат «членения» правовой материи, не следствие манипуляций с позитивным правом - это объективная реальность, осознанная людьми на определенном этапе правового развития и принятая ими как наиболее целесообразная форма разрешения коллизий в сфере «гражданского быта». Если эта реальность не находит объяснения в рамках логики, то вполне объяснима с философской и иных точек зрения. Следовательно, догматический подход непригоден ни для обоснования разделения права на публичное и частное, ни для постижения сущности частного права, его назначения, роли в общественной жизни.

  Для догматической разработки частного права необходимо принять его как данность - и работать с эмпирическим материалом, не пытаясь с помощью логики постичь его (частное право). Для разрешения вопроса о сущности частного права и его основополагающих категорий необходимо рассмотрение последнего под различными углами зрения, как с точки зрения социологии и истории, так и с точки зрения философии, следовательно, для постижения сущности частного права необходим многоаспектный подход, заменить который не в

  состоянии догматические приемы, целесообразные и эффективные при решении тех или иных практических вопросов.

  Глава II «Категория «начала права» в гражданском правоведении», состоящая из трех параграфов, является концептуальным фундаментом дальнейшей разработки темы. В ней раскрывается философское и правовое понимание категории «начала» и определяется ее место в системе теоретического познания. Дается сравнительный анализ методологических подходов к исследованию категории в цивилистике XIX- начала XX вв., с одной стороны, и цивилистике послереволюционного периода, - с другой.

  В параграфе 1 «Понятие и виды начал права» исследуется происхождение термина «начало» («начала») и разрабатывается вопрос о его смыслах. Характеризуются общенаучная категория «начало» («начала») и частнонаучная категория «начала права». Выявляется их роль в когнитивном процессе. Выделяются виды начал права; обосновывается избранная автором классификация начал.

  В правоведении советского и современного периодов (в том числе и в цивилистике) безусловное признание имеет понимание начал права как гносеологической категории, тождественной принципам права. Основу предлагаемой в данной работе концепции начал частного права составляет разработанное диссертантом положение, опровергающее общепризнанное понимание начал права и устанавливающее, что категория «начала права» не равнозначна категории «принципы права».

  Термин «начало», введенный в научный оборот древнегреческими мыслителями, использовался поначалу исключительно в онтологическом смысле для выражения представлений о первооснове сущего. В первом своем значении начало - некий первичный, исходный элемент (огонь, вода, воздух и др.), но уже у Платона этот термин употребляется в значении: 1) онтологического принципа (principium reale) и 2) гносеологического принципа (principium cognoscendi). Именно в античности возникла мысль о решающей роли категории «начало» в процессе теоретического познания, ибо, не познав начала, не познаешь и целого, ведь все возникающее по необходимости должно возникать из некоего начала (Платон). Философы Нового времени, продолжившие исследование категории, усилили ее гносеологический аспект, абстрагировавшись от онтологического, поскольку научные изыскания в этот период направлялись уже не на поиск первооснов бытия, а на обоснование начал теоретического познания. Таким обра-

  зом, в системе философского знания раскрыт характер категории «начало» и с онтологических, и с гносеологических позиций.

  Значение категории «начало» в системе теоретического познания обусловлено тем, что она находится в основе всех научных теоретических построений, включая и теоретико-правовые, является отправным логическим основанием любой теоретической конструкции, претендующей на законченность. Роль категории определяется ее способностью выразить и раскрыть сущность, основные качества и свойства исследуемой материи, наиболее глубокие связи и отношения последней, установить внутреннюю основу, причины, связи, единство и законы развития действительности.

  В современной науке сохранилось заложенное в античности отношение к категории «начало» («начала») как к важнейшему методологическому средству постижения реальности, а в лингвистике - толкование термина, под которым понимают источник, причину, порождающую определенные следствия, принцип, основание, базис, фундамент, на котором покоится некая конструкция (материальная или теоретическая). В русском языке слова «начало» и «принцип» имеют широкий спектр значений, нередко совпадающих, но слово русского происхождения «начало» (от старославянского «начата») и заимствованное слово «принцип» (от латинского «principium») не являются равновеликими синонимами (дублетами). В научном языке термин «принцип» имеет исключительно гносеологический смысл, ибо призван обозначать нечто, в отрыве от мыслительного процесса человека, абстрагирующей деятельности его сознания, не возникающее (представление, идею), в то время как «начало», помимо этого значения, имеет еще и ряд других, призванных характеризовать явления, состояния, действия с точки зрения их временных или пространственных параметров; обозначать некие объективные процессы реальности, происходящие независимо от человека. Причем процессы и состояния могут относиться к человеку и в той или иной мере соизмеряться с его деятельностью (не обязательно с мыслительной), но могут и не относиться, характеризуя иные фрагменты мира.

  Существующие варианты толкования слова «начало» и практика использования категории «начало» в научной литературе позволяют утверждать, что эта категория имеет два смысла - онтологический и гносеологический. Данное положение, обоснованное в диссертации, привело автора к определению категории «начало» как абстрактного понятия предельной степени общности, отражающего онтологиче-

  ский и гносеологический аспекты изучаемой сферы реальности, и позволило сделать следующий вывод: в гносеологическом смысле категории «начало» и «принцип» совпадают, а в онтологическом - различаются. Категория «принцип», в отличие от категории «начало», онтологического смысла не имеет. Следовательно, термин «принцип» правомерно употреблять только в тех случаях, когда речь идет о познании, в то время как термин «начало» можно использовать и в когнитивном, и в онтологическом аспектах.

  Частным случаем общенаучной категории «начало» («начала») является специально-научная категория «начала права». В истории правовой мысли четко прослеживается тенденция: исследование данной категории осуществляется там и тогда, где и когда ощущается потребность в фундаментальной правовой теории. В Древнем Риме рассматриваемая категория разработки не получила, т. к. у римских юристов отсутствовала необходимость в создании основательно разработанной, стройной, покоящейся на единых началах общей теории права. Такая необходимость возникла во времена глоссаторов и постглоссаторов, а потому последние направили серьезные усилия на установление и наполнение определенным содержанием именно этой категории.

  Категория «начала права» в системе теории находится в тесной связи с иными правовыми категориями, причем, во взаимодействии с ними она имеет особый статус, т. к. весь понятийно-категориальный аппарат теории служит развертыванию начал, их развитию в отдельных правовых понятиях менее общего значения. Поэтому содержание категории «начала права» имеет столь существенное значение, а сама она может быть плодотворно осмыслена и всесторонне изучена не как сугубо абстрактное понятие, а только в связи с ее конкретным содержательным наполнением.

  Методологическое значение категории «начала права» в правовой теории заключается в ее исходности, «базовости» для всей конструкции теории. От начал права, признаваемых той или иной теорией зависят и выбор исследовательского пути, и конечные выводы теории; а от истинности избранных начал - истинность самой теории. Связь категории «начала права» с методологией исследования правовых явлений, зависимость правовых концепций от своего исходного логического основания - начал - дают основания утверждать, что различие в методологических подходах к праву начинается с категории «начала» и зависит от понимания начал. А особенности категории «начала права», ее роль в постижении правовой реальности говорят о том, что

  теоретическое обоснование начал необходимо любой научной концепции. В современной литературе справедливо отмечается, что одной из важных задач российской фундаментальной правовой теории является обоснование ее начал (В. М. Сырых). По мнению диссертанта, серьезное теоретическое обоснование начал сегодня необходимо не только общей теории права, но и отраслевым правовым наукам, а особенно двум формирующимся в последнее время новым областям научного, знания - науке публичного права и науке частного права.

  Категория «начала частного права» в отечественной правовой науке специальным исследованиям не подвергалась, а начала права понимаются только в одном смысле- как принципы объективного права, в связи с чем вопрос о видах начал и их классификации в литературе не ставится. Отсутствует в российском правоведении и общепризнанное понимание самого частного права, которое зачастую рассматривается в качестве структурного подразделения системы объективного права. В то же время очевидно, что частное право - это не только совокупность правовых норм; существует еще и частное право в субъективном смысле, и частное право как правоотношение в целом, и наука частного права. Кроме этого, частное право можно рассматривать и как определенное правопонимание, и как феномен, перемещающийся в историко-социальном континууме из «исторического» времени в реальное, ибо то, что сегодня воспринимается нами как частное право, - не только творение постперестроечного, постсоветского времени; под известным углом зрения это наследство, доставшееся нам от предшествующих поколений.

  В работе высказано мнение о необходимости выделения видов начал права (юридико-технических, экономических, политических, моральных, религиозных, логических, философских, социологических, психологических и т. д.) и предложена одна из возможных классификаций начал. Отмечая, что слово «основные» употреблено в работе в смысле «основополагающие»* «лежащие в основе», автор обосновывает понимание основных начал частного права как его основополагающих начал, а также правомерность применения словосочетания «основные начала» к частному праву, рассматриваемому в целом как ис-торико-социальное явление, отражающееся в определенном понятии. Исходя из того, что частное право живет в двух измерениях: как понятие, теория, концепция и как исторический феномен, а также учитывая, что данное положение соответствует выявленным в результате исследования смыслам категории «начала» (гносеологическому и онтологи-

  ческому), диссертант избирает одну из возможных классификаций «начал», т. е. деление их на мировоззренческие (гносеологические, теоретико-познавательные) и исторические (онтологические, «бытийственные»). Под мировоззренческими началами в работе понимаются идеальные, концептуальные основания частного права, т. е. система представлений, взглядов, воззрений на него. Под историческими-«первоначала» права, его «первоистоки», «порождающая стихия», «порождающие силы», которыми являются факторы, повлиявшие на возникновение частного права в России и его формирование.

  Параграф 2 «Начала частного права в русской цивилистике» посвящен развитию рассматриваемой категории в российском гражданском правоведении середины XDC- начала XX вв. и раскрытию истоков присущей ему традиции - при исследовании правовых явлений обращаться к началам права, выявляя как начала частного права в целом, так и начала отдельных его институтов, т. к. только точность в понимании начал, формирующих правовую систему, может принести ценные научные плоды и практического, и теоретического свойства.

  Практика употребления в дореволюционной цивилистической литературе терминов «начала права» и «принципы права» (в работах К. Н. Анненкова, С. А. Беляцкина, Ю. С. Гамбарова, А. X. Гольмстена, Н. Л. Дювернуа, М. И. Малинина, Д. И. Мейера, С. А. Муромцева, И. Г. Оршанского, С. В. Пахмана, В. А. Умова, Г. Ф. Шершеневича и др.) свидетельствует, что указанные термины применялись как равнозначные в тех случаях, когда речь шла о началах науки (основных научных началах) или началах позитивного права (догматических началах). В тех же случаях, когда речь заходила об исторических началах права в смысле факторов его образования, использовался только термин «начала». Следовательно, классическая русская цивилистика дает примеры использования термина «начало» применительно к праву как в онтологическом, так и в гносеологическом смысле, а термина «принцип»- только в гносеологическом, что, как представляется, подтверждает вывод диссертанта о необходимости четкого разграничения смыслов данных терминов.

  Становление представлений о началах частного права в русской цивилистике прошло путь от употребления этого термина в значении «начальных сведений», «основ», до выделения в самостоятельную научную категорию - первопричин, обусловивших содержание и существо сферы частноправового регулирования в правовой системе. Ученые, пропагандировавшие идею «начал» частного права, преследовали цель

  способствовать формированию теории частного права и обеспечению преодоления казуистичности русского законодательства. Эволюция содержательного наполнения категории такова: от «начал» естественно-правового характера до общих законов социального развития и исторических условий правообразования, проявивших себя в процессе становления гражданского правопорядка в России.

  На понимание категории «начала права» влияло правопонимание конкретного автора: для догматика право тождественно закону, следовательно, начала права - началам законодательства; для приверженца исторического или социологического направления право - продукт естественного социально-исторического процесса, следовательно, начала права- его первоисточники (исторические и социальные факторы). Поэтому назначение категории «начала права», ее задачи в цивилистике следует представлять в соответствии с методологическими подходами, в рамках которых проводились исследования. В историческом и социологическом аспектах задача категории - дать ответ на вопрос о возможных вариантах правового развития, на генетическом уровне заложенных в началах права, равно как в семени изначально содержатся все качества будущего растения, в догматическом - служить выработке правил, способных ориентировать правоприменителя в обширном массиве противоречивых и казуистичных норм.

  Работа по изучению начал частного права, предпринятая русскими цивилистами в конце XIX - начале XX вв., не была завершена: никто не провел сравнительного анализа взглядов по проблеме, не поднял вопроса о единой классификации начал. Каждый ученый выделял «свои» начала частного права: Н. Л. Дювернуа - исторические, С. А. Муромцев - общесоциальные, Д. И. Мейер - догматические и общесоциальные, Г. Ф. Шершеневич - догматические, И. Г. Оршанский - исторические и идеологические, С. В. Пахман - теоретические научные и начала позитивного права, К. Н. Анненков - начала позитивного права и т. д. Однако незавершенность учения о началах частного права не снижает ценности полученных цивилистами результатов, т. к. последние могут служить основой для современного исследования понятия начал частного права, их классификации и способствовать выработке общего доктринального понимания частного права.

  Параграф 3 «Принципы гражданского права в советской цивилистике» посвящен проблеме понимания начал права в гражданском правоведении советского и современного периодов.

  Между принципами советского гражданского права и началами частного права невозможно поставить знак равенства, как невозможно отождествить дореволюционную русскую теорию частного (гражданского) права с теорией советского гражданского права. До революции теория частного права исходила из положения, что законодательство представляет собой только одну из граней правового феномена и не исчерпывает его. Поэтому цивилисты пытались постичь силы, руководящие процессом праворазвития, отыскивая их за пределами позитивного права (не отрицая, впрочем, и роли законодательно закрепленных идей). В советский период теория гражданского права базировалась на положении о тождестве права и закона, гражданское право рассматривалось как отрасль права, поэтому поиск начал ограничивался позитивным правом, а категория «начала права», утрачивая свою многогранность, трансформировалась в принципы законодательства.

  В работе дается критическая оценка учения о принципах советского права, его концептуальных и методологических установок: об определяющей роли экономического базиса в процессе формирования надстроечных форм, классовом характере права, тождестве права и закона, исключительной роли законодательной деятельности государства в процессе создания права и т. д. Соответственно этим положениям в советском правоведении сложилось общее понимание принципов права как идеологической категории, отражающей наличные экономические отношения и классовую сущность права и получившей законодательно закрепленную форму. Идеологическая составляющая учения о принципах права была определяющей и «задавала» все последующие их характеристики, ибо главное значение придавалось связи принципов советского права с классовыми, партийными ценностями, а роль начала права в онтологическом смысле играла экономика.

  Придание приоритетного значения экономике как генеральному началу права оставляет мало места для понимания права, как порождения всего хода культурно-исторического процесса развития цивилизации, а нормативное понимание права не позволяет выявить какие-либо иные начала, кроме тех, которые можно извлечь из самого законодательства. Вследствие этого акцент смещается с поиска начал права (объективно существующих факторов правообразования) на анализ руководящих идей в праве (принципов позитивного права). Такое понимание сужает смысловое поле дискурса, упрощая картину правообразования. Ипостаси права как феномена культуры, особой сферы духовной жизни, вневременной ценности остаются за пределами познания.

  Само право становится идентичным закону, а принципы права - принципам законодательства.

  В общем виде трактовку принципов позитивного права можно изложить следующим образом: законодатель, руководствуясь истинными или мнимыми потребностями, включает в закон положения общего характера, применимые не только к отдельному казусу, но и к целой их группе. Положения эти отличаются от правовых норм большей степенью общности, большей стабильностью, обязательностью и широкой сферой применения. Иными словами, принципы в системе объективного права - это главные положения директивного характера, «большие посылки», из которых дедуктивным способом выводятся все иные правовые предписания. Необходимость существования в праве таких положений была осознана еще в XII в., она обусловлена формально-логической структурой права. Однако указанные признаки принципов - только внешние, формальные, допускающие применение к позитивному праву любой страны, любого исторического периода, но ничего не говорящие о сущности принципов, не раскрывающие их содержательной стороны. Поэтому данными признаками характеристика правовых принципов не исчерпывается.

  Диссертант присоединяется к широко распространенному в правоведении мнению о том, что принципы права, являясь гносеологическим феноменом, представляют собой идеи (С. С. Алексеев, В. П. Грибанов, О. А. Красавчиков, Е. А. Суханов, М. Н. Марченко) и приводит аргументы в поддержку положения, в соответствии с которым раскрытие содержательного наполнения этих идей дает возможность определить сущность правовой системы той или иной страны (С. С. Алексеев) и, что представляется первостепенным для данного исследования, судьбу частного права в этой правовой системе. Гуманистически ориентированные, имеющие общечеловеческую значимость идеи, положенные в основу построения правовой системы, свидетельствуют о развитом гражданском обществе, правовом государстве, базирующемся на признании высокой ценности человеческой личности, ее свободы, ее права на автономную территорию в системе социальных взаимодействий, охраняемую частным правом. Идеи, выражающие узкоклассовые, групповые, партийные, этнические установки, положенные в основу построения правовой системы, свидетельствуют о неразвитом в гражданском смысле обществе, авторитарном государстве, базирующемся на признании человека «винтиком» в огромном бездушном механизме; они свидетельствуют о государстве, которым руково-

  дат «авангард мирового пролетариата», «диалектическо-машинным» (термин П. Козловски) способом определяющий цели существования «человеческого субстрата», государстве, в идеологии которого нет места индивидуализму, а в правовой системе - частному праву. Такая трактовка принципов позитивного права представляется единственно приемлемой, ибо она позволяет обосновать необходимость существования в правопорядке частного права, а также показать его роль в жизни общества, его высокий гуманистический смысл.

  На основе изложенного в работе сформулирован вывод о недопустимости отождествления категорий «начала частного права» и «принципы гражданского права» и подчеркнуто главное различие в понимании категорий в дореволюционном и послереволюционном периодах. Категория «начала права» в ее дореволюционном понимании не тождественна категории «принципы права» в ее советском понимании, поскольку цивилисты дореволюционного периода понимали категорию «начала права» и в онтологическом, и в гносеологическом смысле; в зависимости от методологических ориентации ученого начала права рассматривались и как объективные факторы правообразова-ния, и как руководящие идеи, нашедшие закрепление в позитивном праве, в то время как в послереволюционный период категория понималась только в гносеологическом смысле, а начала гражданского права исчерпывались «отправными, руководящими началами» позитивного права, т. е. принципами гражданского законодательства.

  Глава III «Мировоззренческие начала частного права», включающая три параграфа, посвящена вопросу о совокупности идеальных, концептуальных представлений о частном праве.

  В параграфе 1 «Зарождение представлений о частном праве» показаны истоки идеи частного права и раскрыта ее сущность.

  Идея частного права прошла более чем двухтысячелетнюю историю. Ее конкретное содержание с течением времени неоднократно менялось, ее безоговорочное признание сменялось решительным отрицанием, но сегодня имеются основания говорить, что она прошла проверку временем и не просто не исчерпала себя, не утратила своего значения, своего высокого цивилизационного, общегуманитарного смысла, но стала неким генерализующим началом, «отвлеченной идеей права», «тем существенным и общим элементом, который составляет основу всякого права» (Н. Л. Дювернуа).

  История показывает, что в первый период развития цивилизации, когда общественное и индивидуальное сознание было синкре-

  тичным, отсутствовали условия, при которых могла зародиться и получить развитие идея частноправового регулирования. Синкретичным было и право, не разделявшееся на публичное и частное. Для возникновения идеи частного права человеку необходимо было осознать себя личностью, очертить сферу своей личной жизни, отличную от жизни окружающего мира, противопоставить свой микрокосм макрокосму и микрокосмам окружающих его людей, ощутить свою «самость» и потребность защитить последнюю от непрошеного вторжения. Отсутствовали такие условия и в античной Греции. Над умами жителей древнегреческого полиса довлело государственное начало и частноправовой сфере в греческом праве отводилось незначительное место.

  С учетом поставленных задач в диссертации анализируются условия зарождения представлений о частном праве в римской юриспруденции. Древний Рим охарактеризован как правоориентированный фрагмент цивилизации, в котором право становится наиболее эффективным средством регулирования межиндивидуального поведения, налаживания социального взаимодействия, возникновения длительных и устойчивых связей в рамках кооперации. Первая формулировка идеи частного права дана Ульпианом в сентенции: «Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem» («Публичное право обращено на состояние римского государства в целом, частное же относится к имущественным выгодам отдельных лиц»). В литературе данную сентенцию нередко называют определением, но понимать ее как определение понятия не следует. Теоретического определения частного права, которое дало бы основания безоговорочно утверждать, какое именно содержание вкладывалось римлянами в понятие о частном праве, так и не было ими выработано, в связи с чем последующие исследователи были вынуждены решать этот вопрос, привлекая всю совокупность характеризующих римское частное право признаков, а относительно знаменитой сентенции Ульпиана делать догадки, до сего дня не имеющие достоверного подтверждения.

  Диссертант высказывает свое предположение о причине, по которой римская юриспруденция довольствовалась «определением» Ульпиана и не попыталась его усовершенствовать. Недоверие к всякого рода научным определениям, не способным вместить в себя многообразие жизни, сочеталось у римлян с высоко развитой юридической интуицией, своего рода «правовым чутьем», что позволяло легко ориентироваться в «правовой материи» и не побуждало к теоретизирова-

  нию, особенно в тех случаях, когда речь шла о вполне очевидных, а потому не нуждающихся в теоретическом обосновании явлениях. Первоначально идея частного права - это идея о том, что в праве существует такая непременная его часть, как право частное, т. е. констатация факта, объективной реальности, существование которой было замечено римскими юристами.

  И в дореволюционной (К. Д. Кавелин), и в советской (И. Б. Новицкий, И. С. Перетерский) литературе отмечается, что причина разделения римского права на две части - противопоставление интересов римского государства интересам частных лиц. Однако сегодня все большее признание начинает получать взгляд, в соответствии с которым сентенция Ульпиана не свидетельствует о существовании в римском обществе противопоставления интересов государства и интересов частных лиц, поскольку в действительности такого противопоставления не было, и должна рассматриваться как концептуальное обобщение, отражающее две стороны единой функции правопорядка (Ч. Санфилиппо, В. Г. Ульянищев). Обращение к истории Рима, в котором идея «неразрывной связи «общей пользы» и пользы каждого гражданина сохранялась постоянно» (Е. М. Штаерман) позволяет констатировать, что тезис о противоречии интересов римских граждан и римского государства имеет под собой мало почвы и, следовательно, большего доверия заслуживает вторая позиция.

  Для правильного понимания отношения римских юристов к разделению права на публичное и частное и оценки ими последнего в работе приврдится характеристика римского мировоззрения и обосновывается тезис о том, что высказанная Ульпианом идея отражала существовавшие в римском праве различия между двумя объективно обособившимися его частями - частным правом и публичным правом; она констатировала наличие в правопорядке двух равноправных, самостоятельных, независимых сфер, каждой из которых присущи свои признаки: своеобразный характер норм позитивного права, специфический метод правового регулирования и особый круг субъектов. Совокупность этих признаков позволяет утверждать, что каждой правовой сфере присущ свой особый характер, свой «дух правового регулирования», своя «аура», которые определяются лежащими в основе правового регулирования началами.

  В теории права, цивилистике и романистике с течением времени устоялась позиция, признающая критерием разграничения права в римской юриспруденции интерес (М. М. Агарков, В. Н. Дурденев-

  ский, М. П. Карева, Н. М. Коркунов, М. И. Кулагин, И. Б. Новицкий, И. С. Перетерский, Л. И. Петражицкий, И. А. Покровский, Ю. А. Тихомиров, А. Ф. Черданцев, Б. Б. Черепахин, Г. Ф. Шершеневич). Однако еще в дореволюционной литературе был высказан взгляд, в соответствии с которым вряд ли имеются основания придавать интересу в римском праве первенствующее значение. Так, Н. Л. Дювернуа полагал, что главная идея римского частного права - это его связь со свободой и волей субъекта, а не с его интересами. По мнению диссертанта, общепринятая трактовка, в соответствии с которой римское разграничение частного и публичного права строилось исключительно на критерии интереса, неточно отражает римское понимание частного права и должна быть пересмотрена. Данная трактовка сложилась вследствие оценки понимания римскими юристами частного права с догматических позиций, ибо, начиная с XIX в., римская идея о разделении права рассматривается как классификация. Термин «классификация», а еще более слово «членение», часто употребляемое в литературе применительно к делению права на частное и публичное, уже в известной степени предопределяют взгляд на проблему, направляя ее в догматическое русло. Нередко в результате такого подхода само частное право предстает в качестве «классификационного результата» («результата членения права»).

  Предложенный в работе анализ литературных источников дает основания для следующего утверждения: разделение права на частное и публичное в римской юриспруденции появилось не потому, что римляне решили провести некую классификацию правовых актов; напротив, классификация явилась отражением того, что была отмечена естественная тенденция правопорядка разделяться на две сферы, обладающие существенными различиями. Мысль об образовании частного права в результате классификации заслоняет, затушевывает тезис о его естественном обособлении в результате объективно происходящих процессов и не способствует уяснению сущности данного феномена. «Римская идея» не содержит в себе и намека на некую «классификацию» уже хотя бы потому, что для классификации не имелось «подходящего материала» (вряд ли таким «материалом» можно считать, например, веления справедливости), а отражает правопонимание римских юристов, констатировавших очевидный факт: в праве в процессе его естественного развития сложились две сферы, два правопорядка, которые существенно отличаются друг от друга по своему «духу», обусловленному существованием в совместном чело-

  веческом общежитии двух сфер - сферы общественной жизни и сферы частной жизни. Автор поддерживает высказанное в литературе мнение о том, что сведение деления права на публичное и частное к классификационному недопустимо, ибо это деление концептуального, доктринального порядка (С. С. Алексеев, А. X. Саидов) и приводит в пользу данного мнения свою аргументацию, а также дает оценку римского частного права с позиций сегодняшнего дня.

  На основе изложенного диссертантом сформулированы следующие выводы: а) юридико-технические соображения не должны заслонять принципиального, доктринального, концептуального смысла идеи частного права, в свете которого главное, что отличает частное право от публичного, - это его начала, б) частное право - нормативный структурообразующий фактор, и, являясь таковым, оно оформляет структуру, необходимую обществу, а структурируя общественные отношения, - борется с энтропией, анархией, неупорядоченностью в социуме, следовательно, отвечает общественным интересам, а не противоречит им, в) задача современной российской цивилистики - поднять на должную высоту идею частного права, рожденную римской правовой действительностью, г) выполнить указанную задачу способна российская теория частного права, формирование которой должно быть начато уже нынешним поколением правоведов. Современная теория российского частного права мыслится диссертантом как теоретико-методологическая база, призванная служить не только основой научного обоснования частного права, но и фундаментом формирования нового поколения юристов, способных на всех уровнях правовой реальности соизмерять прагматические сиюминутные потребности жизни с разумным смыслом человеческого существования и высоким гуманитарным предназначением права.

  Параграф 2 «Идея частного права в русской цивилистике» посвящен вопросу о признании идеи частного права и ее оценке.

  В правоведении идея частного права не рассматривается в отрыве от другой идеи - разделения права на частное и публичное. Более того, она является проявлением этой второй идеи вовне, ее реализацией, ибо признание необходимости частного права не может не влечь за собой признания необходимости разделения права,- и наоборот, отрицание необходимости разделения права неизменно влечет за собой отрицание и самого частного права. Проблема сконцентрирована именно вокруг частного права потому, что независимо от взглядов того или иного автора на соотношение между публичным и част-

  ным правом, публичное право неизменно остается, если только речь не идет о крайних нигилистических концепциях, отрицающих само право, как таковое, либо крайних индивидуалистических, рассматривающих идею публичного права как пережиток эпохи абсолютизма, реминисценцию старого, абсолютного, основанного на силе государства и пытающихся «превратить публичное право в некоторое логическое развитие и продолжение права частного» (С. Ф. Кечекьян). Публичное право остается всегда, но либо как часть правовой сферы, либо как вся правовая сфера, что и «задает» соответствующий настрой исследователей: если «публичники» ведут борьбу «за территорию», то «частники» - за право на существование.

  Проблему разделения права на частное и публичное можно рассматривать в двух аспектах. Один, юридико-технический, - обеспечение четкости, логической стройности и теоретической «чистоты» конструкции (правовой системы). Этот аспект, называемый «классификационным» и принимаемый нередко за существо вопроса, бесспорно, имеет для юриспруденции важное значение, но, по большому счету, это вопрос юридической техники и юристы стран романо-германской правовой семьи, несмотря на все разногласия по поводу критериев разграничения права, достаточно успешно его решают. Второй аспект- принципиальное признание большой социальной, общегуманитарной значимости идеи разделения права и ее разработки для правового развития той или иной страны. Если поначалу идея разграничения права осознавалась правоведами с чисто «технической» стороны, то впоследствии, по мере усложнения общественной практики и развития науки стало очевидным, что речь идет о чем-то гораздо более существенном, чем сугубо специальные, юридико-технические, «классификационные» вопросы. Указанные аспекты проблемы сливаются воедино, и, порой, становится трудно установить, что является определяющим в позиции ученого: формальная, юридико-техническая сторона вопроса, или иная, сущностная, «субстанциональная». По мнению диссертанта, главное в проблеме разделения права - это постижение сущности идеи, а не поиск догматического критерия разграничения двух сфер в правопорядке.

  Проблема разделения права на публичное и частное из формально-догматической переросла в аксиологическую уже в XIX в. Анализ отечественных правовых концепций убеждает: взгляды русских цивилистов на идею частного права - это в то же время их взгляды на идеал правового порядка и на место частного права в этом порядке, а дискуссия по вопросу разделения права на две сферы - это не только дискус-

  сия по поводу юридических критериев разделения. Это одновременно и дискуссия о ценности частного права как такового, о необходимости его признания и конституирования в жизни общества, о необходимости существования в правовой системе двух указанных сфер. Вопрос о критериях разграничения права утрачивает свой теоретический и практический смысл, если исчезают сами сферы разграничения.

  И в европейской юриспруденции, и в российской научные исследования, направленные на уяснение сущности явления под названием «частное право», имели место там и тогда, где и когда у народов стало ощущаться объективное существование частного права. Частное право «вырастало» из народной жизни, и этот вывод верен как в том случае, когда под правом понимается совокупность определенных законодательных установлений, так и в том, когда право рассматривается как нормативный порядок межиндивидуальных отношений, обусловленный природной предрасположенностью человечества к нормативно упорядоченной целесообразности во всех сферах жизнедеятельности, в том числе и в области «гражданского быта».

  Попытки найти объяснение и юридическое решение вопроса о разграничении двух объективно существующих сфер в праве, неоднократно предпринимавшиеся учеными, породили такое обилие взглядов, теорий, концепций, что уже во второй половине XIX в. их стали классифицировать. В цивилистике выделяются три теории: 1) «материальная» теория - различия интересов, 2) «формальная» теория -различия способов защиты права и 3) теория, комбинирующая оба признака, т. е. «материально-формальная» или «смешанная». Классификация проводилась в зависимости от критерия, предлагаемого теорией для разграничения двух областей в праве, и не учитывала, что несовпадение взглядов между учеными имело место не только по этому, но и по иным основаниям.

  Сравнение условий, в которых проходила дискуссия о разделении права в дореволюционной России и в которых проходит в современной, позволяет утверждать, что сегодня центр тяжести проблемы следует перенести с разбора отдельных положений русской цивили-стической доктрины относительно критериев разграничения двух сфер правопорядка на анализ доводов, обосновывающих целесообразность такого разграничения и его социальную ценность. В связи с такой постановкой вопроса все научные позиции по проблеме в диссертации разделены на две группы: позиции ученых, признававших целесообразность разделения права, и ученых, отрицавших такую целесообраз-

  ность. К первой группе следует отнести позиции большинства дореволюционных исследователей, признававших несомненное теоретическое и практическое значение идеи разделения права, считавших ее прочным достоянием юридической мысли (С. А. Беляцкин, Е. В. Васьков-ский, Ю. С. Гамбаров, Н. Л. Дювернуа, С. А. Муромцев, С. В. Пахман, И. А. Покровский, В. М. Хвостов, Г. Ф. Шершеневич). Оценка «римской идеи» приводила этих ученых к следующему выводу: идея требует признания, теоретического обоснования и четкого оформления в правовой системе. Анализ взглядов ученых второй группы, критиковавших «римскую классификацию» (Д. Д. Гримм, К. Д. Кавелин), показывает, что высказывавшиеся ими сомнения в теоретической обоснованности разделения права были вызваны догматической постановкой вопроса и не свидетельствовали об отрицании такими учеными идеи частного права.

  Борьба за расширение или сужение границ публичного (либо частного) права - это борьба двух идеологических течений: этатического и индивидуалистического. В российской цивилистической доктрине преобладала умеренная точка зрения, чуждая крайностям, -равно губи тельной признавалась окончательная победа любого из указанных воззрений. Поддержку имела такая позиция: следствием отрицания необходимости разделения права становится стирание граней между частным и публичным правом, оправдание усиления публично-правовых начал в правовом регулировании, отрицание ценности частного права и всеобъемлющее «опубличивание» частных отношений, в результате чего получает реализацию вариант, при котором в руках государства оказывается «почти безграничная возможность господствовать над всеми сторонами индивидуального существования» (И. А. Покровский). Взгляды русских правоведов на частное право позволили диссертанту обосновать следующий вывод: мировоззренческими началами частного права в дореволюционной доктрине являлись представления о гарантированной правовыми средствами сфере свободы и самоопределения личности в правопорядке.

  Несмотря на обилие взглядов на проблему, наличие противоречивых точек зрения по поводу критериев разграничения права, доктрина признавала, что разделение права - не плод научной фантазии, а факт реальной жизни. Важно отметить и такое обстоятельство: если исследователь становился перед дилеммой - строго следовать своему методологическому подходу и отказаться от признания необходимости разделения права, либо признать ее, но отказаться от критериев,

  диктуемых избранным подходом, ученый, желающий сохранить научную объективность, изменял своему методологическому выбору (примером чему может служить позиция Г. Ф. Шершеневича).

  Относительно существующей в науке догматической классификации теорий разделения права диссертантом обосновывается следующее положение: ни в дореволюционной, ни в советской литературе не была учтена теория, которая может быть названа «теорией правовых начал (догматических принципов)». С современных науковедческих позиций эта теория заслуживает не только того, чтобы быть выделенной в самостоятельную рубрику, но и того, чтобы предлагаемый ею критерий разграничения права был признан универсальным. Сторонниками данной теории являлись Н. Л. Дювернуа, И. А. Покровский и Н. К. Ренненкампф, предлагавшие осуществлять разделение права на публичное и частное на основе критерия правовых начал, положенных в основу правового регулирования в каждой из имеющихся правовых сфер. Поскольку догматические принципы (начала позитивного права) являются концентрированным выражением сущности правового регулирования в той или иной сфере правопорядка, субстанцией, вбирающей в себя наиболее существенные ее характеристики собственно регулятивного и ценностного свойства, признание их критерием разграничения двух ветвей позитивного права представляется вполне оправданным и обоснованным. Более того, поскольку сфера правового регулирования (частноправовая либо публично-правовая) представляет собой систему, а начала, лежащие в ее основе, являются системообразующим фактором, то указанный критерий представляется достаточным для разграничения.

  В параграфе 3 «Современные взгляды на частное право» охарактеризовано состояние цивилистического мировоззрения в современной российской правовой доктрине. В развитие мысли о необходимости восстановления в современном правоведении основных составляющих русской классической цивилистики диссертантом поставлен вопрос о «культуре цивильной юриспруденции» , одним из компонентов которой является чистота терминологии, придание терминам того значения, которое наиболее точно передает смысл обозначаемого понятия. Следует отметить, что в отношении чистоты терминологии современная цивилистика значительно уступает дореволю-

  ционной и, в особенности, это касается понятия частного права. Если в дореволюционном российском правоведении данное понятие имело точное определение, словосочетание «частное право» признавалось наиболее пригодным термином для обозначения сферы правового регулирования «гражданского быта», а гражданское право всегда рассматривалось как право частное, то российская цивилистика XX столетия таким пониманием не обладала. За годы советской власти понятие «частное право», выработанное дореволюционными правоведами, свой смысл видоизменило, приобрело негативную идеологическую окраску, в связи с чем в диссертации рассматривается вопрос о соотношении понятий «частное право» и «гражданское право».

  Современное российское восприятие понятия «частное право», равно как и самой идеи частного права, - это последствия кризиса цивилистического мировоззрения, охватившего европейскую правовую науку в начале XX в., кризиса, из которого европейские правоведы сумели выйти, сохранив цивилистические ценности, в отличие от России, эти ценности утратившей. Если европейские страны под напором социалистических настроений общества пошли по пути поиска социальных компромиссов, то Россия оказалась на одном из двух крайних полюсов- антииндивидуалистическом. В 1917 г. развитие российского правоведения было прервано, представление о праве, как мере свободы лица в организованном общежитии, сложившееся в дореволюционном правоведении, - разрушено. Пролетарская революция отправила в утиль веками складывающиеся «буржуазные идеалы» и водрузила над страной знамя возведенного в абсолют коллективизма, что нашло свое отражение во всех социальных институтах, включая и право. На основе положений классиков марксизма-ленинизма видные юристы пролетарской России обосновывали непригодность права для нового строя, его иллюзорность, мистичность, сугубо буржуазную сущность (В. В. Адоратский, А. Г. Гойхбарг, М. А. Рейснер). Новое понимание гражданского права заключалось в том, что реальный его смысл как средства защиты частного интереса был полностью выхолощен, главной считалась задача подчинения товарообмена интересам пролетариата. Наступление на допущенное в период НЭПа «буржуазное право», в рамках которого государство обязано было обеспечивать равные права всем гражданам, ликвидация кулака как класса, социалистическая плановость, одержавшая верх над свободой конкуренции, решение вопроса «кто-кого» в пользу социалистического сектора, сосредоточение в руках пролетариата хозяйственных командных

  высот давали юристам основания для вывода: публичное право подчинило себе частное право (П. И. Стучка). Руководствуясь ленинской установкой, советская юриспруденция отказалась и от деления права на публичное и частное, и от термина «частное право». Термин «гражданское право» стал единственно приемлемым. За годы советской власти сформировалась правовая наука, исповедующая социалистические ценности, исходящая из антииндивидуалистических идеологических установок, вследствие чего научные разработки (в том числе и гражданско-правовые) были ориентированы, в основном, на публично-правовую культуру. Позиции авторов, защищавших тезис о возможности и необходимости разделения советского социалистического права на две ветви- публичное право и частное право (М. М. Агарков, Б. Б. Черепахин, С. Ф. Кечекьян, Я. Ф. Миколенко, С. Н. Братусь) подвергались в литературе того периода острой критике как индивидуалистические.

  Возродившись в начале 90-х гг. прошлого столетия в доктрине, идея частного права получила законодательное признание. Закрепление в Гражданском кодексе России 1994 г. частноправовых принципов дает основание говорить, что российскому гражданскому праву возвращен частноправовой характер и сегодня российское гражданское право - это право частное. Но, поскольку за годы советской власти от гражданского права «отпочковались» в самостоятельные отрасли семейное право, трудовое право и земельное право, речь идет уже не о тождестве этих понятий (как в дореволюционной России), а об их соотношении, об их логическом подчинении, где частное право является подчиняющим понятием, а гражданское - подчиненным (гражданское право входит в частное, но не исчерпывает его). Частное право в современных условиях представляет собой понятие родовое, в то время как гражданское - видовое, что является не только теоретически объяснимым, но и, как представляется, вполне очевидным.

  Однако анализ современной литературы вывода об очевидности сказанного не подтверждает. В современной российской цивилистике отсутствует единое понимание частного права, равно как и проблемы разделения права на две сферы - публичного права и частного права. Сегодня в нашей языковой среде словосочетание «частное право» живет с двумя смыслами: 1) как правовое понятие со всеми присущими ему признаками, вернувшееся в российскую действительность со времени последней гражданской кодификации и 2) как идеологическое понятие, обозначающее правовую сферу, в которой находят защиту эгоистические интересы индивида, противопоставившего себя обще-

  ству. Диссертант поддерживает точку зрения, в соответствии с которой одной из первоочередных задач современной российской цивилистики является задача «очищения» цивилистических терминов от чуждых им идеологических напластований (Е. А. Суханов) и приводит дополнительную аргументацию в пользу такого вывода.

  Современными правоведами высказаны различные оценки частного права, среди которых наибольший интерес вызывают две крайних: признание высокой цивилизационной, общекультурной миссии частного права, его значимости в судьбе российского общества и будущности нашей страны, с одной стороны, и резкая критика - с другой. Дискуссия по проблеме разделения права, начавшаяся в 90-х гг. XX в., сегодня не только не пошла на убыль, но и обрела в просчетах государственной экономической политики «второе дыхание», ибо каждый такой просчет связывается противниками частного права с новым Гражданским кодексом РФ, закрепившим принципы частноправового регулирования общественных отношений. Анализ современной литературы показывает, что позиция неприятия частного права обусловлена не теоретическими соображениями, а идеологическими, о чем свидетельствуют как характеристики, даваемые частному праву и Гражданскому кодексу РФ, так и выводы, делаемые по поводу возрождения в стране частноправового регулирования. Например, принятие Гражданского кодекса РФ связывается с концепцией «шоковой терапии», непродуманные, вызывающие серьезную критику у любого непредвзятого наблюдателя действия правительства, рассматриваются как последствия построения ПС РФ на частноправовых началах, принцип равенства участников гражданского оборота, без которого немыслима нормальная экономическая жизнь страны, называется причиной дезорганизации и упадка экономики, разрушения промышленности, насаждения «стихии дикого рынка» (В. В. Лаптев, В. К. Мамутов): Идея возрождения частного права рассматривается как одна из причин, повлекших трансформацию системы права и системы законодательства и крен последних в сторону неограниченного господства частного начала и частного интереса (С. В. Поленина) и т. д.

  Оценка частного права влияет и на решение вопроса о его месте в правовой системе. По одной из позиций, обозначенных в литературе, российская правовая система возвращается к классическим основам, базирующимся на принципиальном различении публичного и частного права, и из «пирамиды» отраслей, в вершине которой находилось конституционное право, превращается в «трапецию», в вершинах

  которой расположены публичное и частное право, следовательно, частноправовое регулирование становится равнозначным публично-правовому, а не производным от него (Е. А. Суханов). Вторая позиция построена на утверждении, что сегодня возврат к классической дихотомии «частное право- публичное право» невозможен, ибо «право сейчас работает со многими новыми институтами, находящимися на пересечении частного и публичного интересов», а отношения в гражданском обществе регулируются уже не столько «чистыми» частноправовыми и публично-правовыми методами, а методами, «относящимися одновременно и к той, и к другой сферам» (М.-П. Р. Кулиев). Отсюда сторонниками второй позиции делаются выводы: публичное право не следует сводить только к обеспечению государственных интересов, поскольку оно представляет общие интересы всех членов общества; публичное право все глубже проникает в ткань отраслей частного права; роль публичного права в современном гражданском обществе усиливается. Обосновываются указанные положения ссылкой на историческую неизбежность таких процессов и опыт развитых зарубежных стран.

  Однако вмешательство государства в частноправовую сферу, которое имеет место в практике современных западных стран, если и может служить примером для каких-либо выводов теоретического или практического характера, то только в пользу упрочения частноправовых начал в правовом регулировании, но никак не наоборот. Главными доводами в пользу такого решения являются следующие: развитые западные страны прошли иной исторический путь, в результате чего имеют сильное гражданское общество, способное противостоять безграничному вмешательству публичной власти в частную сферу; публичное вмешательство в частноправовую сферу на Западе далеко не всегда обусловлено действительными общественными интересами, а даже обусловленное ими, не всегда достигает желаемых результатов. Указанные соображения не дают оснований для признания правоты сторонников второй позиции.

  Особого внимания заслуживает тенденция, тревожная с точки зрения необходимости восстановления целостности цивилистики и цивилистического мировоззрения, присущих отечественному дореволюционному гражданскому правоведению и почти утраченных нами за годы советской власти. Тенденция, проявляющаяся в том, что многими цивилистами не осознается значимость проблемы частного права для нашей страны. Кризис «цивилистического миросозерцания»

  (термин М. М. Агаркова) нашел благодатную почву в советской юриспруденции, кардинальным образом видоизменив мировоззрение цивилистов, в результате чего нередким стало непонимание сущности науки, которой они служат. В современном гражданском правоведении широко представлен взгляд, в соответствии с которым «интервенция» публичного начала в частное право признается делом обыденным, закономерным и целесообразным. Последствия такого взгляда - оправдание вмешательства публичной власти в частноправовую сферу, теоретическое обоснование неких смешанных «частно-публичных» образований в праве, базирующихся на смешении частных и публичных начал.

  В работе обосновывается вывод, что смешения частных и публичных начал не может быть в принципе, поскольку это начала взаимоисключающие, полярные: либо равенство сторон, либо власть и подчинение. Быть одновременно равным и подчиненным - нонсенс, а поскольку всегда побеждает тот, на чьей стороне сила, любое «смешение начал» с неизбежностью приведет к господству публичного начала и страна вновь может вернуться в тоталитарное, кратократиче-ское государство, в котором личные права не имеют статуса неотъемлемых, а их попрание считается обыденным делом.

  По мнению диссертанта, одной из главных задач отечественного гражданского правоведения в свете рассматриваемых проблем является возврат цивилистики на тот фундамент, на котором она стояла в XIX в.: принципиального признания большой значимости идеи разделения права на частное и публичное, отношения к «римской идее» как достоянию научной мысли, построения научных исследований не просто с учетом главной правовой дихотомии, но на ее основе. Взгляды ученых, занятых теоретическим обоснованием смешения частноправовых и публично-правовых начал в попытке выработать некое «современное частно-публичное» право не заслуживают признания, ибо сегодня, как и во второй половине XIX в., необходимо очищение начал частного права от господствовавших до этого элементов смешанного типа (Н. Л. Дювернуа), от публично-правовых наслоений. Любое правовое исследование должно исходить из идеи разделения права, и, если это частноправовое исследование, то в его основе должны лежать именно частноправовые, личностные, индивидуалистические ценности и приоритеты, а если это исследование публично-правовое, - то публичные, общественные, государственные.

  Исследование вопроса привело диссертанта к выводу о том, что современная дискуссия по проблеме разделения права носит не теоретический, а идеологический характер, ибо речь идет не о выработке критериев разграничения правопорядка на две сферы правового регулирования (частноправовую и публично-правовую), а о признании целесообразности такого разграничения и о его оценке.

  Глава IV «Исторические начала частного права» посвящена характеристике среды, в которой зарождалось и формировалось российское частное право, и выявлению наиболее существенных факторов, определивших его место в российской общественной жизни. Автор исходит из положения о том, что словосочетание «исторические начала» допускает использование в двух смыслах - широком и узком. В узком смысле под историческими началами можно понимать «собственно начала», т. е. «силы порождающие». В широком смысле -любые факторы, оказавшие воздействие на рассматриваемое социальное явление - частное право, - включая и те, которые не только не способствовали, а напротив, препятствовали развитию частного права в истинном смысле. Материал главы направлен на обоснование выдвигаемого диссертантом тезиса о том, что проблема частного права для России заключается не в собственно правовых, а в историко-социальных причинах. Вопрос освещается путем сравнения российского пути правового развития с европейским.

  Автор акцентирует внимание на двух наиболее существенных положениях. Первый - это утверждение о неразрывной связи частного права со свободой личности в гражданской жизни. Второй - широко распространенное мнение о том, что современное российское частное право- это порождение неприемлемых для страны радикально-либеральных идей, базирующихся на идеологии «рыночного фундаментализма» и не имеющих корней в русской истории. Параграф 1 «Начала «цивильной» свободы» посвящен доказательству справедливости первого положения и необоснованности второго.

  Первый период правового развития России находится в русле общеевропейского. Интересы лица растворяются в интересах коллектива, для развития индивидуализма не существует подходящих условий, а исторически первый субъект права полностью зависит от общественных союзов- рода, общины, семьи. Поскольку зарождавшаяся государственная власть еще не осознает и не включает в программу своей деятельности удовлетворение целого ряда общественных потребностей, последние реализуются частными средствами населения.

  Архаичное право, построенное на самозащите, не выходит за пределы границ тесного круга лиц, связанных кровным родством и насущными потребностями самого примитивного характера, определяемыми, главным образом, природными условиями существования. На этом этапе в жизни общества отчетливо проступают коллективные начала -общинное, родовое, семейное. Они - «стихия», «сила производящая, рождающая», «энергия»- порождают единое, слитное, неделимое право, которое является выражением бессознательного, стихийного «раздраженного чувства обиды». В период доминирования этих начал говорить о частном праве как сфере, гарантирующей свободу лица в области «гражданского быта», не имеется оснований.

  Частноправовое развитие тесно связано со свободой «общественного элемента», которая дает простор гражданской жизни и позволяет наиболее полно проявиться правовому народному творчеству, приводя к тому, что частное право охватывает большую массу жизненных отношений, и нормы его поэтому весьма разнообразны и детально разработаны (И. Колер). Пример правового развития Новгородской и Псковской республик позволил диссертанту показать, что свобода и частное право между собой тесно связаны, ибо частное право является порождением свободы и, в свою очередь, гарантирует свободу, а также обосновать вывод: исторические начала российского частного права соответствуют его мировоззренческим, теоретическим началам и воплощают свободу и автономию воли лица в сфере частных правоотношений. Право в северных русских народо-правствах- это уже не выражение бессознательного, стихийного «раздраженного чувства обиды», а продукт правового народного творчества, следствие свободы «общественного элемента», выражение коллективного народного разума, коллективной народной воли, общего согласия всех составных частей населения волости. Имеются основания говорить, что в этот период на территории Русского государства существовал свободный мир - вольные Новгородское и Псковское народоправства, - доминирующими началами права которых были начала «цивильной» свободы. Демократические порядки Новгорода Великого и Пскова оказали существенное влияние на развитие их правовых систем и породили многие «зародыши замечательных правовых идей» (И. Г. Оршанский).

  Следующий период русской правовой истории - это период борьбы двух полярных начал в расколотой русской жизни, период борьбы свободы и несвободы, борьбы новгородцев за сохранение независимости

  и московских князей за расширение своей вотчины. Победа Московии приводит к тому, что в дальнейшем государственность в России складывалась в форме деспотии, жестоко подавляющей свой народ, включая и господствующий слой; государство полностью подчинило себе все общественные институты, в том числе и право. Начала цивильной свободы, складывавшиеся в Новгороде и Пскове, не получили своего развития, а побеги личной и политической свободы - правового закрепления, подобного западным привилегиям. Фактом последующего российского бытия становится слабость юридического развития.

  Параграф 2 «Частное право и «вотчинное право» посвящен бытию частного права в Московском государстве, открывшем новую страницу в истории страны - период подавления свободы. Едва зародившись, начала русского самобытного частного права вместе с независимостью и свободой Новгородской и Псковской земель отступили перед новыми политическими и правовыми реалиями. Если в Европе локальные нормативные акты перерабатываются по началам римского частного права и становятся основой национальных частноправовых систем, то начала частных институтов Новгорода и Пскова не оказали почти никакого влияния на последующее развитие русского права.

  В диссертации подвергнута критике позиция, в соответствии с которой пропагандируется точка зрения о существовании в Московском государстве свободной личности и развитой цивилистики, а также утверждается, что политические, правовые и духовные начала Московского государства XVI-XVII вв. являются для современной России реальной альтернативой учению о правовом государстве (А. М. Величко). Диссертант считает, что Московское государство не дает поводов говорить ни о развитой цивилистике, ни о свободной личности в гражданском обороте.

  Наиболее значительное влияние на частное право России оказал социальный институт, называемый «вотчинным правом», формировавший идеи государей относительно тех или иных правовых решений, правоприменительную практику и общественное сознание. В работе обосновывается положение о том, что «вотчинное право» не могло служить ни средством упрочения правового порядка, ни стимулом к выработке правовых предписаний, направленных, с одной стороны, на точное урегулирование полномочий представителей власти, а с другой, - на разработку правовых гарантий защиты населения от произвола власти.

  В диссертации дана характеристика патримониального характера российской самодержавной власти и показано, что абсолютная, ничем не ограниченная и не признающая ни законов, ни традиций власть монарха определяла образ российской жизни. Начиная с Андрея Боголюбского воззрение на Россию как на «наследственную вотчину» было присуще не только монархам-самодержцам, но и многим иным последующим российским правителям, равно как и тип культивируемой ими власти. Отсутствие правовых традиций, правового сознания в положительном смысле, практики, ориентированной на правовые средства, характеризует «мир» Московского государства и в онтологическом, и в ментальном плане. В работе рассмотрены вопросы о системе кормления, о прикреплении населения к посаду и земле, о сословности российского общества, о тягле и т. д. Анализ литературных и исторических источников, проведенный в диссертации, показывает, что система повинностей распространялась на все население и была основой общественной жизни страны. В XVII в. было строго проведено начало обязанности всех и каждого нести в пользу государства личную службу, либо натуральную повинность. Все общественные разряды были приписаны к земле или к ведомству, учреждению, заведению. Полицейская деятельность государства имела чрезвычайно большой размах - поимка беглых, задержание подозрительных людей, стеснение произвольного перехода жителей с одного места на другое - все это становится предметом особенного попечения, для сохранения «порядка» применяются самые сильные средства - пытки, жестокие казни, тяжелая ответственность, и при этом нет речи об ограждении человеческой личности от полицейского произвола (Б. Н. Чичерин). В то самое время, когда крепостная неволя отмирала на Западе, в России для крестьянства она сделалась повсеместной и не переставала отягощаться до конца XVIII в.. «Весь процесс исторического развития на Руси стал обратным западноевропейскому: это было развитие от свободы к рабству» (Г. П. Федотов). Главную задачу управления в стране составляло умножение государственных средств, наполнение казны, т. е. фискальные цели, которым было подчинено и правовое развитие.

  В работе обоснована справедливость утверждения о том, что в Московском государстве не было ни юридического быта, ни личности в гражданской сфере (К. Д. Кавелин) и показано, что развитие россий-

  ского частного права не являлось развитием его «первоначал». Напротив, российское частное право - это явление, утвердившееся под воздействием начал прямо противоположных. В философских терминах развитие российского частного права можно охарактеризовать как экзогенное, неподлинное развитие, всецело определяемое окружающей социальной средой.

  Могущественная «длань» государства простиралась на все стороны человеческого существования, «общественные» интересы, равно как и идея «правообязанности», достигли в московское правление своего наивысшего расцвета: везде «порядок», везде послушание, все подданные «укреплены» к местам жительства или к службе, все имеют своим назначением служение обществу. И над всеми господствует правительство с неограниченной властью. Гарантий личных прав в государстве не имеет никто - ни знатный, ни простолюдин, все подчиняется правительству безусловно. Для правительства не существует неприкосновенных прав, поскольку оно само является источником всех прав и всех обязанностей. Государственная власть проникает в самые мелочные подробности жизни населения, «которая сама по себе не имеет инициативы, а всю силу, все значение получает сверху» (Б. Н. Чичерин). Да и о самом праве можно было вести речь только условно, ибо Московское государство управлялось не законами, а «усмотрением» (В. И. Сергеевич). Между тем или иным законодательным решением в сфере частного права и интересами казны существовала прямая зависимость.

  На основе изложенного автором сформулирован следующий вывод: непосредственное влияние на бытие частного права в российской правовой системе оказали «вотчинное право», система кормления, тягло, «крепость», которые повлекли опубличенностъ частных отношений и претворили в жизнь замену системы «частных прав» системой «частных обязанностей», «частных повинностей».

  В параграфе 3 «Частное право в полицейском государстве» дана характеристика России имперского периода как полицейского государства и показано, что публичная регламентация простиралась на всю общественную жизнь, включая экономическую и бытовую сферы.

  Диссертантом рассмотрены признаки права в полицейском государстве (полицейское по содержанию, произвольное по способу формирования, административное по характеру действия). Полицейское право уже не является правом в собственном смысле, ибо становится прикрьюающимся подобием права произволом. Власть, не преследуя

  никаких других целей, кроме самой власти, не устанавливает какого-либо порядка «для общества», ибо устанавливает порядок «против общества и для себя» (Ю. В. Тихонравов). Господствующей формой полицейского права является право административное, а не частное.

  В работе представлены свидетельства того, что с петровской эпохи до реформ середины XIX в. главным стимулом правотворчества являлся ярко выраженный казенный интерес, не оставлявший места для развития сферы свободы личных и имущественных отношений и оказывавший серьезное влияние на законодательные акты, призванные регулировать «гражданский быт» в государстве. Крепостное право, идея сословности, неравенства субъектов права перед законом, которой были пронизаны цивилистические институты, не позволяют говорить о существовании в России частного права в общепринятом понимании вплоть до либеральных реформ 60-70-х гг. XIX в.

  Частное право имеет надлежащее развитие и играет исторически присущую ему роль гаранта незыблемости неотъемлемых прав индивида в частной жизни тогда, когда его постулаты - свобода личности, договора и собственности - получают признание не только у просвещенных слоев общества, но и в юридических воззрениях народа. Российская история - это история гибели побегов личной свободы, а потому российское общественное сознание, включающее и юридические воззрения народа о «гражданском быте», существенно отличается от европейского, уже в средневековье усвоившего принцип неотъемлемости завоеванных политических, экономических и личных свобод. Частное право, равное для всех граждан страны, просуществовало в России краткий полувековой период, за который частноправовые традиции не могли укорениться в народной жизни, равно как и представление, что частное право- это правовая сфера, в которой господствует индивидуализм и находится главный центр человеческой свободы (Б. Н. Чичерин).

  Вопрос о внесении существенных изменений в главный источник частноправового регулирования в России (т. X Свода законов Российской империи) был поднят сразу же после Февральской революции 1917 г. Временное правительство намеревалось пересмотреть гражданские законы с тем, чтобы исключить из них все положения, вытекающие из сословных, национальных и вероисповедных ограничений, и провести в подготавливаемом гражданском кодексе принцип равенства всех граждан перед законом. Однако российскому гражданскому кодексу в 1917 г. родиться было не суждено. Октябрьской революцией были сме-

  тены правовые порядки царской России, а намерение Временного правительства упрочить частноправовое регулирование сменилось намерением рабоче-крестьянского правительства упрочить регулирование публично-правовое.

  В работе дается оценка известного письма В. И. Ленина, отражающего кредо нового режима в отношении частного права. Отмечается, что ленинское указание претворялось в жизнь с твердой решимостью: последовательно вытравлялось «старое, буржуазное понятие о гражданском праве» и на его место приходило новое понимание гражданского права и новое отношение к «частным» договорам. Правопорядок в стране носил ярко выраженный публичный характер, в экономике преобладали жесткие централизованные начала, преподавание частного права в юридических вузах не велось, исследования в сфере частного права в его традиционном понимании не проводились. Практика строительства социализма в нашей стране убедительно проиллюстрировала правоту И. А. Покровского, утверждавшего, что социализм и частное право несовместимы, и первый по отношению ко второму «ставит вопрос не о чем ином, как о самом «быть» или «не быть» этого последнего».

  Первый Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. хотя и закреплял в известной степени частноправовые подходы и провозглашал существование частной собственности наряду с государственной и кооперативной, в то же время содержал публично-правовые установки, определявшие сущность нового гражданского законодательства. Так, ст. 1 устанавливала, что «гражданские права охраняются законом за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», а ст. 4 гласила, что предоставление гражданской правоспособности осуществляется «в целях производительных сил страны». Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. продолжил развитие идей предшествующего кодекса, прямо связывая советское гражданское право с социалистической системой, идеями социализма и коммунизма, по-прежнему легализуя вмешательство публичной власти в гражданско-правовые отношения, проводя социалистические начала: приоритет государственной собственности, преимущество плана перед договором и пр. Текст ст. 1 ГК РСФСР 1964 г. дает основания для вывода: гражданский закон в советские времена открыто декларировал публичные приоритеты в гражданском праве, используя при этом традиционный для полицейского права прием прикрытия последних заботой о народном благе. Неприкосновенность

  личности (ст. 131) и жилища (ст. 132) в Конституции РСФСР 1937 г. и ГУЛАГ; право граждан избирать место жительства в законодательстве (ст. 10 ГК РСФСР 1964 г.) и система прописки; «неуклонное расширение прав трудящихся» в партийно-правительственных документах и законодательная система запретов в имущественной сфере (на куплю-продажу жилых домов в определенных местностях и др.), законодательное определение количества предметов в собственности граждан; государство как единый собственник средств производства в стране и приоритет государственной собственности в ГК; централизованное планирование в экономике и плановый договор в ГК; преследование предпринимательства в уголовном порядке и борьба с «нетрудовыми доходами» мерами ГК; «непрерывное улучшение условий жизни граждан по мере выполнения программ социально-экономического и культурного развития» по Конституции 1978 г. (ст. 37) и карточная система в конце 80-х гг. - таковы условия отечественного бытия в советское время. Условия, при которых ни частное право, ни частноправовое сознание не имели сколько-нибудь подходящей почвы, а все «свое», «частное» вынуждено было прятаться, скрываться «в тень», подстраиваться под установленные официальной властью стандарты.

  Частное право и полицейское право не уживаются в одной правовой системе, а полицейское государство необходимости в частном праве не испытывает. «Гражданский быт» в российской истории в целом определялся не частным, а публичным правом, а тенденция, четко прослеживающаяся в русской истории, - это тенденция на расширение публично-правового регулирования в ущерб частноправовому.

  Заключение содержит итоги проведенного исследования и наиболее важные выводы, обоснованные в диссертации.

  Концепция начал российского частного права, предложенная в данной работе, во многом нетрадиционна для отечественного правоведения, поскольку исходит из представлений, присущих части русских дореволюционных юристов, но не признаваемых учеными советского периода. Она не замыкает понимание частного права на структуре объективного права, понимание начал права - на отправных руководящих идеях, закрепленных в законодательстве, а главным в идее разделения права на частное и публичное признает не установление догматического критерия такого разделения, а его целесообразность и научную обоснованность.

  просто трансформировать в положения частнонаучной категории «начала частного права», но и наполнить последнюю конкретным содержанием применительно к российским условиям.

  Диссертация выполнена на материале литературных и исторических источников, часть из которых (главным образом, работы дореволюционных цивилистов) малоизвестна широкому кругу современных правоведов. В то же время другая их часть, включающая правовые, философские, социологические труды, а также нормативные источники, хорошо известна специалистам соответствующих областей знания. Поэтому можно сказать, что новизна предлагаемой в настоящей работе концепции обусловлена, в первую очередь, не новизной источниковой базы, а кардинальным переосмыслением изученного материала с позиции признания необходимости проникновения в сущность такого феномена, как частное право, необходимости, постижения его как целостного социального организма, отражающегося в соответствующем научном понятии.

  Следствием рассмотрения темы явилось убеждение, что понимание сущности частного права как социального явления невозможно без выявления и исследования его исторических начал, а определение понятия частного права - без выявления и исследования начал мировоззренческих.

  В соответствии с предлагаемой концепцией традиционные для правоведения послереволюционного периода взгляды на частное право, его начала, его общесоциальное и собственно правовое значение должны быть пересмотрены, поскольку эти взгляды не только не способствуют, но и прямо препятствуют созданию в стране правопорядка, действительно основанного на признании человека, его прав и свобод высшими из существующих ценностей.

  Основные начала российского частного права. Иркутск: Изд-воИГЭА,2001.-270с.

  Правовое регулирование индивидуальной трудовой деятельности. Иркутск: ИИНХ, 1990. - 30 с.

  К вопросу о содержании гражданско-правовой ответственности // Правовые исследования: Сб. науч. тр. Вып. 4. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 1997.-С. 34-43.

  Об основных началах гражданского законодательства // Вестник ИГЭА. 1999. № 3 (20). - С. 27-32.

  Рецензия на книгу: В. В. Ровный. Проблемы единства российского частного права. Иркутск: Изд-во Иркутского университета, 1999 // Правоведение. 1999. № 4. - С. 284-287.

  Способы защиты неприкосновенности частной жизни в гражданском праве // Доступ граждан к правовой информации и защита неприкосновенности частной жизни: Материалы международного «Круглого стола». 31 мая- 2 июня 1999г. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000.-С. 43-45.

  Принципы гражданского права: вопросы методологии // Материалы 59-й ежегодной научной конференции профессорско-преподавательского состава, докторантов, аспирантов и студентов, 27 марта - 1 апреля 2000 года. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000. - С. 831-836.

  Частное право России: некоторые вопросы истории // Проблемы трансформации экономики региона: Сб. науч. тр. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000.-С. 260-267.

  О проблеме дуализма права // Вестник ИГЭА. 2000. № 4 (25). -С. 171-176.

  О понятии частного права // Вопросы реформирования социально-экономической жизни общества: Сб. науч. тр. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000.-С. 236-242.

  К вопросу о сущности правового дуализма и частного права // Вопросы реформирования социально-экономической жизни общества: Сб. науч. тр. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000. - С. 243-254.

  Индивидуализм и частное право: вопросы истории // Проблемы трансформации экономики региона: Сб. науч. тр. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000. - С. 267-276.

  О научной значимости идеи разделения права на частное и публичное// Современные проблемы экономики региона: Сб. науч. тр. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2000. - С. 190-204.

  Размышления о методах научных исследований в работах правоведов России конца XIX- начала XX века (цивилистический аспект) // Вестник ИГЭА. 2001. № 1 (26). - С. 71-76.

  К вопросу о дуализме права в юриспруденции // Современные проблемы правотворчества и правоприменения. Материалы научно-практической конференции. Иркутск: Изд-во РПА МЮ РФ, 2001.-С. 25-30.

Информация обновлена :12.03.2002

Сопутствующие материалы:
| Персоны | Защита диссертаций

Развитие современного частного права берет свое начало из Римского права. По утверждению Л.Л. Кофанова, наряду с древнегреческим, мусуль­манским и другими видами древнего права, существовавшими в Европе в ар­хаичное время, Римское право по сравнению с ними отличалось большей ус­тойчивостью, незыблемостью и практической значимостью .

Актуальным во­просом истории развития частного права является его кодификация , что имеет теоретическое и практическое значение при реализации данных норм права в процессе правоприменительной деятельности. С точки зрения Н.Д. Колотинского, возникновение частного права связано с появлением пер­вых законов Lex, направленных на урегулирование сложившихся, но офици­ально не закрепленных отношений в области торговли, финансов, военной и административной деятельности, политики и землевладения. Многим первым законам Рима было свойственно закрепление и развитие частного права . Например, перед реформой Сервия Туллия римские цари уделяли внимание этому обстоятельству в целях борьбы с «гордой и своенравной родовой зна­тью и ее главным органом - Сенатом» . Тулл Гостилий и Анк Марций наделя­ли плебеев землей. Тарквиний Древний требовал принимать плебеев в Се­нат. Принятие аграрного закона Лициния - Секстия способствовало закреп­лению и развитию частного интереса римских землевладельцев, направлен­ного на увеличение и упрочение своей земельной собственности.

По оценке В.В. Ефимова, кодификационная деятельность римских юри­стов в большей степени отвечала потребностям развития публичного интере­са самой Римской империи и в меньшей степени частного интереса ее от­дельных сословий. Исключение составляют Законы 12 таблиц. Датированный 451 г. до н.э., этот первый крупный свод законов знаменовал собой наиболее яркую страницу в истории Римского частного права. Эти законы являлись ре­зультатом соглашений двух сословий - патрициев и плебеев, и несомненно, что в них были признаны правовые воззрения и плебеев, которым были даны известные гарантии их положения в государстве. Частные интересы наряду с публичными находили свое выражение в том, что в Законах 12 таблиц была
впервые признана свобода изъявления воли в отношениях между частными лицами. Волеизъявление частного человека в юридических сделках возводи­лось в степень закона, а в своей частной сфере индивид был сам себе законодатель .

Актуальным вопросом истории развития частного права является его периодизация . С нашей точки зрения, с Законами 12 таблиц связано разви­тие частного права на уровне национального римского права jus civile. Уста­новление частноправовых категорий jus civile - брак, семья, собственность, долговые отношения и наследственное право - носили строго национальный характер и были рассчитаны только на римских граждан. Это высшая ступень в развитии Римского национального частного права. Последующие кодифи­кации - кодекс Феодосия и законодательство Юстиниана - мало касались гражданских правоотношений. Это было право, пронизанное монархической традицией и получившее впоследствии название «имперское право» . С точ­ки зрения Д. Азаревича, следствием усиления в Римском праве публичного интереса стало формирование наряду с национальным Римским правом jus civile права jus qentium, признающего многие юридические положения, приме­няемые и к чужестранцам .

По утверждению Р. Неринга, дальнейшее развитие Римского права при­водило к тому, что jus qentium, постоянно усиливаясь, все более оттесняло jus civile на второй план. Это время наивысшего развития публичного Римско­го права как общенародного Римского права. Это важно, поскольку через «дверь национальности» Римское право никогда не вошло бы в нашу науку. Хотя стоит отметить, что именно признание частноправовой способности иностранца предопределило полное отделение частного права от публичного и признание их самостоятельности .

В истории Римского права, с нашей точки зрения, необходимо выделить два периода: неофициальный и официальный. В рамках официального пе­
риода целесообразно рассмотреть два подпериода. В первом частное право существует для римлян, а во втором - частное право существует и для рим­лян, и для иностранцев .

Неофициальный период характеризуется тем, что, во-первых, это пери­од обычного права. В это время право развивается самим народом; кроме народного собрания, особых законодательных органов не существовало. Во- вторых, основным источником права являлась «личная деятельная сила и энергия». Не случайно меч и копье являлись древнейшим символом Римского права. Меч символизировал физическую силу, копье - собственность. Где физическая сила обусловливает приобретение, там, естественно, играет главную роль рука как ее орудие: бороться значит «сплестись руками», напа­дать, «наложить руку».

В-третьих, право и сила еще не отделились друг от друга. Право должно еще только возникнуть, а государство уже должно создать органы осуществ­ления права. Можно предположить, что право возникает только с утвержде­ния должности судьи, для которого правовой порядок и отправление права со стороны государства являются синонимическими понятиями .

Аналогично Римскому праву, развитие и становление частного права в законодательстве России осуществлялось поэтапно. Первым памятником права, с которого следует отсчитывать начало развития частноправовых от­ношений, является Русская Правда, основу которой составляли правовые обычаи X-XI вв., а также княжеская судебная практика. Развитие частного права в контексте Русской Правды видится в формировании феодальной собственности в виде вотчины. Средства и способы защиты вотчинного права носили классовый характер, что отражено Краткой редакцией Русской Прав­ды 1071 г., где упоминалось о двух видах преступлений - против личности и имущественные .

По утверждению Ю.П. Титова, частные начала права проявляли себя в том, что самозащита интересов была достаточно распространена: санкцио­нировалась самоуправная реализация уже состоявшегося судебного реше­ния, разрешался самовольный захват присужденной земли, а для поземель­ных споров устанавливался двухмесячный срок ведения процесса. Сходные нормы содержались в ст. 9,10,13,80,106 Псковской судной грамоты .

Дальнейшими этапами развития частного права России стали: княжеское (царское) законодательство, приговоры боярской думы, постановления Зем­ских соборов и отраслевых распоряжений, приказов, судебники 1497 года и
1550 г., Соборное уложение 1649 г. В свою очередь, источниками Соборного уложения 1649 г. стали: судебники, указные книги приказов, царские указы, думские приговоры, решения Земских соборов, «Стоглав», литовское и ви­зантийское законодательство. Уже после 1649 г. в комплекс правовых норм Уложения вошли новоуказные статьи о поместьях и вотчинах (1677 г.), о тор­говле (1653 и 1677 гг.), что, по нашему мнению, также свидетельствовало о развитии частноправовых отношений. Впервые Уложение открывалось об­ширной преамбулой, где провозглашалось соответствие права постановле­ниям Святых Апостолов и утверждалось равенство суда во всех делах для всех чинов. Данные правовые институты свидетельствовали о развитии на­циональных средств и способов защиты частноправовых интересов.

По оценке М.Ф. Владимирского-Буданова, в российском законодательст­ве конца XVII - начале XVIII в. отсутствовали необходимые предпосылки (ус­ловия) частноправового регулирования. До Екатерины II в отечественном праве не существовало понятия собственности. Но и в конце XVIII в. право собственности все еще рассматривалось законом в виде особой сословной привилегии. Лишь после либеральных реформ Александра II, осуществлен­ных уже во второй половине XIX в., частная собственность, перестав быть привилегией, стала «общей правовой нормой всего населения: казенный ин­терес, столь заметный еще в первых изданиях свода, сменяется господством полноправия в гражданских отношениях» .

В первой половине XVIII в. дальнейшее развитие частного права было связано с нормативным закреплением института уполномоченных. В законо­дательстве данного периода, по оценке А.Ю. Томилина, указывалось на де­ление лиц, выступающих в защиту чужих прав и интересов, на «уполномо­ченных», которым предоставлено право участвовать в решении дела, и на «ходатаев по делу», выступающих «за лиц и сословия, особому попечению некоторых ведомств вверенных» .

Крупной вехой в развитии частного права в целом явился Свод законов Российской империи 1826 г. Но, как отмечали ученые XIX в., началом совре­менной кодификации гражданского права в России следует считать 28 фев­раля 1804 г. В этот день Александром I был утвержден доклад министра юс­тиции, содержавший план Книги законов, которая состояла из шести частей. План третьей части Книги законов предполагал, что она будет содержать в себе общие гражданские законы относительно лиц, вещей, действий, обяза­тельств, собственности и владения. В 1809 г. М.М. Сперанским был состав­
лен проект Гражданского уложения на основе Французского гражданского ко­декса. Однако законом он не стал .

По утверждению Г.А. Прокопович, как шаги на пути к становлению част­ного права в России, следует расценивать Манифест о всемилостивейшем даровании крепостным людям прав состояния свободных сельских обывате­лей и об устройстве их быта (1861 г.) и Положение о выкупе крестьянами, вышедшими из крепостной зависимости, их усадебной оседлости и о содей­ствии правительства к приобретению сими крестьянами в собственность по­левых угодий (1861 г.), способствовавшие становлению широкой частной собственности на землю .

По исследованиям Е.В. Васьковского и П.П. Цитовича, следующей вехой в истории частного права стал Устав гражданского судопроизводства, всту­пивший в силу в 1864 г., основанный на идее частноправовой автономии. Право на защиту чужих прав и интересов закреплялось за лицами, которые обладали общей недееспособностью и характеризовались как лица-фикции, к ним относили различные государственные учреждения и общества: «Одни из таких лиц-фикций суть учреждения, между ними на первом плане государст­во, как казна в ее разветвлениях на различные управления и ведомства; за казною следуют учреждения земские, городские и сельские, наконец, учреж­дения церкви. Вторую группу лиц-фикций составляют частные союзы лиц с переменным составом (общества, клубы, кружки)». За указанных лиц в суде выступали ходатаи, которые являлись только процессуальными представи­телями. К таким лицам в соответствии с Уставом гражданского судопроизвод­ства относились уполномоченные по договору товарищества, которые могли без доверенности вести дела в суде; бухгалтера городской управы и иные должностные лица. Уполномоченными могли быть «лица сельского общест­ва, коим поручено ведение судебных дел оного». При этом наделение их полномочиями осуществлялось общественным приговором, который не тре­бовал специального удостоверения в отличие от доверенности . Разработка первого проекта Гражданского уложения началась в 1882 г., но не была дове­дена до конца по причине начала Первой мировой войны и затем Октябрь­ской революции .

Дальнейшее развитие частного права в законодательстве России явля­лось противоречивым, но практически значимым. Основными направлениями
его современного развития являются: создание законодательства, обеспечи­вающего стабильное правовое регулирование общественных отношений; за­крепление частноправовых начал правового регулирования имущественных отношений; объединение, систематизация и рационализация законодатель­ства. В правоприменительной деятельности частноправовые начала россий­ского законодательства позволяют правильно определить способ защиты на­рушенного права, что придает им актуальность и практическую значимость.

Еще по теме § 1. Актуальные вопросы истории развития частного права:

1. ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ ПРАВОВОЙ ПОЛИТИКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В ОТНОШЕНИИ ИНВАЛИДОВ в 1991-2004 ГОДАХ
2. История развития научных представлений о понятии и целях законодательной техники
3. История и основные этапы развития казахстанского права о недрах и недропользовании
4. § 1. Право как эффективный инструмент воздействия на экономику в свете современной интерпретации сущности российского общественного строя
5. § 1. Актуальные вопросы истории развития частного права
6. Развитие методологии права и историко-теоретический кризис второй половины XIX - начала XX века: энциклопедия права, философия права и общая теория права
7. История развития и современная доктрина об условиях заключения брака
8. Актуальные проблемы обеспечения законности в деятельности полиции по контролю за частной детективной и охранной деятельностью
9. Развитие административного права в России и зарубежных странах и его влияние на административно-правовое обеспечение баланса интересов в сфере антимонопольного регулирования
10. Соотношение публичного и частного права в регулировании предупреждения коррупции.
11. § 1. История развития правовых категорий «презумпция» и «фикция»
12. Правовые механизмы принятия решений сособственниками в праве общей долевой собственности

- Авторское право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс -

Степин А.Б., кандидат юридических наук, судья Трусовского районного суда г. Астрахани.

Статья посвящена исследованию актуальных вопросов истории развития частного права. Практически значимым является рассмотрение истории частного права в системе российского законодательства. Анализируются источники частного права и периоды его развития.

Ключевые слова: защита частного права, история частного права, этапы развития частного права, источники частного права.

The article deals with topical issues of the history of private law. Practically important is the consideration of the history of private law in the Russian legislation. Analyzes the sources of private rights and periods of its development.

Развитие современного частного права берет свое начало из Римского права. По утверждению Л.Л. Кофанова, наряду с древнегреческим, мусульманским и другими видами древнего права, существовавшими в Европе в архаичное время, Римское право по сравнению с ними отличалось большей устойчивостью, незыблемостью и практической значимостью <1>. Актуальным вопросом истории развития частного права является его кодификация <2>, что имеет теоретическое и практическое значение при реализации данных норм права в процессе правоприменительной деятельности. С точки зрения Н.Д. Колотинского, возникновение частного права связано с появлением первых законов Lex , направленных на урегулирование сложившихся, но официально не закрепленных отношений в области торговли, финансов, военной и административной деятельности, политики и землевладения. Многим первым законам Рима было свойственно закрепление и развитие частного права <3>. Например , перед реформой Сервия Туллия римские цари уделяли внимание этому обстоятельству в целях борьбы с "гордой и своенравной родовой знатью и ее главным органом - Сенатом" <4>. Тулл Гостилий и Анк Марций наделяли плебеев землей. Тарквиний Древний требовал принимать плебеев в Сенат. Принятие аграрного закона Лициния-Секстия способствовало закреплению и развитию частного интереса римских землевладельцев, направленного на увеличение и упрочение своей земельной собственности.

<1> См.: Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме: долговой вопрос (6 - 4 вв. до н.э.). М., 1994. С. 104.
<2> См.: Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 2.
<3> Первоначальной формой процесса была форма частно-исковая или обвинительная. Процесс начинался по воле потерпевшего и протекал в виде состязания сторон перед пассивным судом (См.: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права: Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб., 1995. С. 37).
<4> Колотинский Н.Д. История Римского права: Пособие к лекциям. Казань, 1912. С. 43.

По оценке В.В. Ефимова, кодификационная деятельность римских юристов в большей степени отвечала потребностям развития публичного интереса самой Римской империи и в меньшей степени частного интереса ее отдельных сословий. Исключение составляют Законы 12 таблиц. Датированный 451 г. до н. э., этот первый крупный свод законов знаменовал собой наиболее яркую страницу в истории Римского частного права. Эти законы являлись результатом соглашений двух сословий - патрициев и плебеев, и несомненно, что в них были признаны правовые воззрения и плебеев, которым были даны известные гарантии их положения в государстве. Частные интересы наряду с публичными находили свое выражение в том, что в законах 12 таблиц была впервые признана свобода изъявления воли в отношениях между частными лицами. Волеизъявление частного человека в юридических сделках возводилось в степень закона, а в своей частной сфере индивид был сам себе законодатель <5>.

<5> См.: Ефимов В.В. Лекции по истории Римского права. СПб., 1895. С. 6.

Актуальным вопросом истории развития частного права является его периодизация <6>. С нашей точки зрения с законами 12 таблиц связано развитие частного права на уровне национального римского права jus civile . Установление частноправовых категорий jus civile - брак, семья, собственность, долговые отношения и наследственное право носили строго национальный характер и были рассчитаны только на римских граждан. Это высшая ступень в развитии Римского национального частного права . Последующие кодификации - кодекс Феодосия и законодательство Юстиниана - мало касались гражданских правоотношений. Это было право, пронизанное монархической традицией и получившее впоследствии название "имперское право" <7>. С точки зрения Д. Азаревича, следствием усиления в Римском праве публичного интереса стало формирование наряду с национальным Римским правом jus civile права jus qentium , признающего многие юридические положения, применяемые и к чужестранцам <8>.

<6> С нашей точки зрения, архаичное право, существовавшее первоначально в виде отдельных "правовых положений" (правовые положения рассматриваются как основа формирования права. См.: Иеринг Р. Дух Римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. Ч. 1. С. 47), возникает значительно раньше как частное, чем как публичное. Публичное право является производным от необходимости урегулировать сферу частного права. Публичное право становится таковым ввиду полезности частноправовых отношений, необходимости их официального закрепления и представления этих интересов с выгодой для государства. Таким образом, перед лицом частного права публичное право приобретает силу столь заметную и влиятельную, сколько этого требует развитие самого частного интереса.
<7> Азаревич Д. Система Римского права: Университетский курс. СПб., 1887. Т. 1. С. 8.
<8> Сопоставляя jus qentium и jus civile , нельзя не сказать о значении словоупотребления jus . Jus - есть связка, норма права. Jus в объективном смысле есть то, что связывает всех, на всех налагает обязанность. Jus в субъективном смысле - то, что связывает отдельную личность и тем доставляет другому какое-либо право (См.: Иеринг Р. Дух Римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. Ч. 1. С. 186).

По утверждению Р. Иеринга, дальнейшее развитие Римского права приводило к тому, что jus qentium , постоянно усиливаясь, все более оттесняло jus civile на второй план. Это время наивысшего развития публичного Римского права как общенародного Римского права. Это важно, поскольку через "дверь национальности" <9> Римское право никогда не вошло бы в нашу науку. Хотя стоит отметить, что именно признание частноправовой способности иностранца предопределило полное отделение частного права от публичного и признание их самостоятельности <10>.

<9> Иеринг Р. Дух Римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. Ч. 1. С. 4.
<10> См.: Там же. С. 194.

В истории Римского права, с нашей точки зрения, необходимо выделить два периода: неофициальный и официальный. В рамках официального периода целесообразно рассмотреть два подпериода. В первом частное право существует для римлян, а во втором - частное право существует и для римлян, и для иностранцев <11>.

<11> Официальным именуется тот период, с началом которого можно говорить о единстве и различии Римского частного и публичного права. Это время первых законов и официальных кодификаций.

Неофициальный период характеризуется тем, что, во-первых, это период обычного права. В это время право развивается самим народом; кроме народного собрания, особых законодательных органов не существовало. Во-вторых, основным источником права являлась "личная деятельная сила и энергия". Не случайно меч и копье являлись древнейшим символом Римского права. Меч символизировал физическую силу, копье - собственность. Где физическая сила обусловливает приобретение, там, естественно, играет главную роль рука как ее орудие: бороться значит "сплестись руками", нападать, "наложить руку".

В-третьих, право и сила еще не отделились друг от друга. Право должно еще только возникнуть, а государство уже должно создать органы осуществления права. Можно предположить, что право возникает только с утверждения должности судьи, для которого правовой порядок и отправление права со стороны государства являются синонимическими понятиями <12>.

<12> См.: Иеринг Р. Дух Римского права на различных ступенях его развития. СПб., 1875. Ч. 1. С. 103.

Аналогично Римскому праву, развитие и становление частного права в законодательстве России осуществлялось поэтапно. Первым памятником права, с которого следует отсчитывать начало развития частноправовых отношений, является Русская Правда, основу которой составляли правовые обычаи X - XI вв., а также княжеская судебная практика. Развитие частного права в контексте Русской Правды видится в формировании феодальной собственности в виде вотчины. Средства и способы защиты вотчинного права носили классовый характер, что отражено Краткой редакцией Русской Правды 1071 года, где упоминалось о двух видах преступлений - против личности и имущественные <13>.

<13> См.: История государства и права СССР / Под ред. О.И. Чистякова, И.Д. Мартысевича. М., 1985. Т. 1. С. 33.

По утверждению Ю.П. Титова, частные начала права проявляли себя в том, что самозащита интересов была достаточно распространена: санкционировалась самоуправная реализация уже состоявшегося судебного решения, разрешался самовольный захват присужденной земли, а для поземельных споров устанавливался двухмесячный срок ведения процесса. Сходные нормы содержались в ст. ст. 9, 10, 13, 80, 106 Псковской судной грамоты <14>.

<14> См.: Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права России. М., 2000. С. 4.

Дальнейшими этапами развития частного права России стали: княжеское (царское) законодательство, приговоры боярской думы, постановления Земских соборов и отраслевых распоряжений, приказов, судебники 1497 года и 1550 года, Соборное уложение 1649 года. В свою очередь, источниками Соборного уложения 1649 года стали: судебники, указные книги приказов, царские указы, думские приговоры, решения Земских соборов, "Стоглав", литовское и византийское законодательство. Уже после 1649 года в комплекс правовых норм Уложения вошли новоуказные статьи о поместьях и вотчинах (1677 г.), о торговле (1653 г. и 1677 г.), что, по нашему мнению, также свидетельствовало о развитии частноправовых отношений. Впервые Уложение открывалось обширной преамбулой, где провозглашалось соответствие права постановлениям Святых Апостолов и утверждалось равенство суда во всех делах для всех чинов. Данные правовые институты свидетельствовали о развитии национальных средств и способов защиты частноправовых интересов.

По оценке М.Ф. Владимирского-Буданова, в российском законодательстве конца XVII - начале XVIII веков отсутствовали необходимые предпосылки (условия) частноправового регулирования. До Екатерины II в отечественном праве не существовало понятия собственности. Но и в конце XVIII века право собственности все еще рассматривалось законом в виде особой сословной привилегии. Лишь после либеральных реформ Александра II, осуществленных уже во второй половине XIX века, частная собственность, перестав быть привилегией, стала "общей правовой нормой всего населения: казенный интерес, столь заметный еще в первых изданиях свода, сменяется господством полноправия в гражданских отношениях" <15>.

<15> Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону, 1995. С. 560.

В первой половине XVIII века дальнейшее развитие частного права было связано с нормативным закреплением института уполномоченных. В законодательстве данного периода, по оценке А.Ю. Томилина, указывалось на деление лиц, выступающих в защиту чужих прав и интересов, на "уполномоченных", которым предоставлено право участвовать в решении дела, и на "ходатаев по делу", выступающих "за лиц и сословия, особому попечению некоторых ведомств вверенных" <16>.

<16> См.: Томилов А.Ю. Защита чужих прав и интересов общественными организациями в гражданском процессе // Российская юстиция. 2009. N 8. С. 49.

Крупной вехой в развитии частного права в целом явился Свод законов Российской империи 1826 г. Но, как отмечали ученые XIX в., началом современной кодификации гражданского права в России следует считать 28 февраля 1804 г. <17>. В этот день Александром I был утвержден доклад министра юстиции, содержавший план Книги законов, которая состояла из шести частей. План третьей части Книги законов предполагал, что она будет содержать в себе общие гражданские законы относительно лиц, вещей, действий, обязательств, собственности и владения. В 1809 году М.М. Сперанским был составлен проект Гражданского уложения на основе Французского гражданского кодекса. Однако законом он не стал <18>.

<17> См.: Пахман С.В. История кодификации гражданского права. СПб., 1876. Т. 1. С. 383.
<18> См.: Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 3.

По утверждению Г.А. Прокопович, как шаги на пути к становлению частного права в России следует расценивать Манифест о всемилостивейшем даровании крепостным людям прав состояния свободных сельских обывателей и об устройстве их быта (1861 г.) и Положение о выкупе крестьянами, вышедшими из крепостной зависимости, их усадебной оседлости, и о содействии правительства к приобретению сими крестьянами в собственность полевых угодий (1861 г.), способствовавшие становлению широкой частной собственности на землю <19>.

<19> См.: Прокопович Г.А. История развития частного и публичного права в России // История государства и права. 2007. N 17. С. 34.

По исследованиям Е.В. Васьковского и П.П. Цитовича, следующей вехой в истории частного права стал Устав гражданского судопроизводства, вступивший в силу в 1864 году, основанный на идее частноправовой автономии. Право на защиту чужих прав и интересов закреплялось за лицами, которые обладали общей недееспособностью и характеризовались как лица-фикции, к ним относили различные государственные учреждения и общества: "Одни из таких лиц-фикций суть учреждения, между ними на первом плане государство, как казна в ее разветвлениях на различные управления и ведомства; за казною следуют учреждения земские, городские и сельские, наконец, учреждения церкви. Вторую группу лиц-фикций составляют частные союзы лиц с переменным составом (общества, клубы, кружки)". За указанных лиц в суде выступали ходатаи, которые являлись только процессуальными представителями. К таким лицам в соответствии с Уставом гражданского судопроизводства относились уполномоченные по договору товарищества, которые могли без доверенности вести дела в суде; бухгалтера городской управы и иные должностные лица. Уполномоченными могли быть "лица сельского общества, коим поручено ведение судебных дел оного". При этом наделение их полномочиями осуществлялось общественным приговором, который не требовал специального удостоверения в отличие от доверенности <20>. Разработка первого проекта Гражданского уложения началась в 1882 году, но не была доведена до конца по причине начала Первой мировой войны и затем Октябрьской революции <21>.

<20> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1994. С. 147; Цитович П.П. Гражданский процесс. Киев, 1890. С. 13; Томилов А.Ю. Защита чужих прав и интересов общественными организациями в гражданском процессе // Российская юстиция. 2009. N 8. С. 49.
<21> См.: Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 51.

Дальнейшее развитие частного права в законодательстве России являлось противоречивым, но практически значимым. Основными направлениями его современного развития являются: создание законодательства, обеспечивающего стабильное правовое регулирование общественных отношений; закрепление частноправовых начал правового регулирования имущественных отношений; объединение, систематизация и рационализация законодательства. В правоприменительной деятельности частноправовые начала российского законодательства позволяют правильно определить способ защиты нарушенного права, что придает им актуальность и практическую значимость.

В истории гражданских и торговых кодексов следует выделить три основных этапа применительно к основным периодам развития экономического развития:

1. Период домонополистического промышленного капитализма. Здесь можно указать следующую тенденцию:

Приспособление текстов кодексов к новым общественным потребностям происходило, как правило, путем судебного толкования их содержания. Однако в торговых кодексах за это время были значительно обновлены положения, относящиеся к организации и деятельности акционерных компаний, поскольку возникла необходимость обеспечить адекватную правовую форму процесса централизации капитала.

• 2. В период перехода к империализму можно отметить следующие тенденции:
  • - В гражданских кодексах появились нормы, ограничивающие право собственности и свободу договора в интересах набирающих силу монополий. Из сферы действия гражданских кодексов были исключены трудовые отношения, ставшие предметом регулирования самостоятельной отрасли права;
  • - Гражданское и торговое законодательство начинает летальным образом регулировать сделки с движимым имуществом, в том числе с ценными бумагами;
  • - Появляются первые нормативные акты о монополистических объединениях.
• 3. Период государственно-монополистического капитализма характеризуется глубокими изменениями правового механизма, регулирующего имущественные отношения. Наблюдаются новые тенденции в частном праве зарубежных стран:
• 1. Расширение сферы действия торгового права, что обусловлено проникновением товарно-денежных отношений, по существу, во все области общественного "организма". Распространение на гражданское право принципов, категорий, методов, которые ранее применялись лишь в торговом праве. Указанный процесс служит основой тезиса о целесообразности объединения (унификации) гражданского и торгового права в единую отрасль частного права.
• 2. Одной из основных тенденций развития частного права является усиление публично-правовых начал в регулировании имущественных отношений. Происходит размывание границ между публичным и частным правом. Наблюдается процесс "отпочкования" от гражданских и торговых кодексов нормативного регулирования многих институтов, разделов гражданского и торгового права.
• 3. Следующей характерной тенденцией развития современного частного права является его интернационализация.
• 4. Наличие определенных моментов в некоторых законодательных реформах, осуществленных в ряде капиталистических стран под давлением демократических партий и движений после второй мировой войны. Более либеральным стало семейное законодательство: расширены права замужней женщины, улучшено положение внебрачных детей. Возрастает число нормативных актов, направленных на защиту окружающей среды, охрану интересов потребителей товаров и услуг.
• 5. В сфере регулирования предпринимательской деятельности законодательные новеллы, не включенные в торговые кодексы, настолько значительны, что они, по мнению буржуазных юристов, превратили, например, торговые кодификации Франции и ФРГ в "почти пустую скорлупу". Действительно, некодифицированное законодательство по объему и реальной регулирующей роли во многих областях превосходит объем и роль предписаний, содержащихся в кодексах. Но господствующий класс не спешит отказываться от классических кодификаций. Так как они содержат основополагающие принципы функционирования современного общества, закрепляют защиту права частной собственности и возможность вести предпринимательскую деятельность.

Западная Европа не отказывается от кодексов и по другой причине. Кодификация является высшей формой систематизации права. Упорядочение правового регулирования выступает как необходимое условие эффективной правовой регламентации общественных отношений. С помощью кодификации можно избавиться от правового партикуляризма, согласованно урегулировать большую сферу жизни в соответствии с новыми требованиями.

Кодификация в странах общего права заметно отличаются от классических кодексов стран романо-германского права:

• 1. Эти кодификации направлены главным образом на консолидацию, объединение уже имеющегося в законодательстве и в судебной практике правового материала, а не на реформу содержания существующего правового регулирования тех или иных общественных отношений.
• 2. Они имеют "открытый" характер, то есть не претендуют на полноту регламентации соответствующей сферы общественной жизни и допускают свободное толкование судами их положении.
• 3. Указанным актам присуща казуистичность.

Самостоятельность торгового права проявляется в наличии особых торговых кодексов (во Франции, Германии, Японии), а также в следующих чертах:

В отдельных странах функционируют специальные торговые суды,

Осуществляется специальная регистрация юридических лиц и торговых сделок,

Разрабатываются и преподаются в университетах специальные курсы торгового права.

В сохранении дуализма в современном праве существенную роль сыграли сложившиеся традиции. Однако в последнее время во многих странах проявляется тенденция к отказу от дуалистического регулирования - коммерциализация гражданского права. Пример: в Швейцарии в 1911 году объединены гражданский и торговый кодексы, в Италии - в 1942 году.

На сегодняшний день единственным критерием, по которому та или иная страна может быть охарактеризована как страна с дуалистической системой частного права _ наличие двух отдельных кодификаций - гражданского и торгового кодексов.

Существуют также некоторые формальные отличия гражданского кодекса от торгового. Так, в гражданском праве существует институт вины: наказание за совершённое преступление возможно только тогда, когда существует и доказана вина лица, его совершившего. Учитывая определённые обстоятельства, например, по которым человек в данной ситуации не мог не совершить поступка, приведшего к тяжёлым последствиям, преступник признаётся невиновным и не подвергается наказанию. В торговом кодексе наличие наказания - возмещения причинённого ущерба - может не зависеть от того, доказана вина принёсшего материальные потери лица или нет.