Правовой обычай в системе современных источников права. Место и роль правового обычая в отдельных правовых системах современности. Англосаксонская правовая система

М. Г. Смирнова*

ПРАВОВОЙ обычаи В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ РОССИЙСКОГО ПРАВА *

В начале 1990-х гг., в условиях создания новой отечественной финансово-экономической инфраструктуры и развития предпринимательства, кроме закона и гражданско-правового договора требовались еще дополнительные источники правового регулирования. Поэтому в 1994 г. в Гражданский кодекс РФ было включено понятие «обычай делового оборота» и его определение. В отечественном законодательстве советского периода также были отсылки к обычаю, - например, в Кодексе торгового мореплавания СССР (1968 г.). Но содержавшиеся там указания на обычай касались прежде всего международной торговли. В противоположность этому в отечественном законодательстве настоящего времени допускается применение обычаев внутри национальной правовой системы. Речь идет не только об обычаях делового оборота, действующих в предпринимательстве, но и о местных, национальных обычаях - в частности, в вопросах природопользования, социальной организации этнических общностей. Своего значения обычно-правовые правила не потеряют и в дальнейшем, так как предусмотреть все нюансы того или иного правоотношения в законе или в договоре невозможно и нецелесообразно. Обычаи также достаточно активно действуют и в сфере международного частного права, особенно в международной торговле и торговом мореплавании.

Поскольку игнорировать обычаи невозможно, важной задачей юриспруденции является теоретическая разработка проблемы правового обычая, а именно - его понятия и роли в системе источников российского права. Это обеспечит большую эффективность правоприменительного процесса.

Интерес к теме обычного права в целом и к правовым обычаям как к источнику права обусловлен своеобразием ситуации, складывающейся в современной теоретико-правовой науке и практике. Не так давно, 10-15 лет назад, правовой обычай рассматривался как изживающий себя источник права. Особенно критическое отношение к его существованию прослеживается в странах романо-германской правовой семьи, а также, и в России. Существование правового обычая связывалось, в лучшем случае, с древними системами права и общества. В худшем случае - нормы обычного права исключались из понятия права в целом и рассматривались лишь как нормы морали, обычаи или мононормы. Не обращалось должного внимания и на особый характер формирования обществ восточного и африканского типа, в которых не было понятий, адекватных современно-

* Кандидат юридических наук, научный сотрудник научно-исследовательской лаборатории юри-дического факультета Ленинградского государственного университета им. А. С. Пушкина.

** Работа выполнена в рамках проекта РГНФ № 05-03-534.

М. Г. Смирнова

му западному понятию права, а основные правовые категории и сейчас отличаются многозначностью.1

Следствием пересмотра теоретических подходов к дефиниции права явилось переосмысление взаимосвязи таких феноменов, как государство и право, и их генезиса, а следовательно, и генезиса обычного права. Важным толчком к появлению новых подходов послужило взаимодействие правовой науки с этнологией и возникновение такой науки, как антропология права. Как показали многие антропологи и социологи, представление о праве как о системе норм и кодексов, а о правовых концепциях как о самодостаточных системах приводит к игнорированию «тех аспектов в применении права, которые не зафиксированы в самом праве, но составляют часть его социально-культурного аспекта».2

За последнее десятилетие возрос неподдельный интерес к обычному праву, возможности его сосуществования с законом.

Особую актуальность приобретает в связи с этим и действенность правовых обычаев как источника права, поскольку именно сегодня в современной российской реальности возникает необходимость принципиально новой оценки той позитивной роли, которую может играть правовой обычай в правовой системе государства. С этой точки зрения представляется весьма важным понять и оценить значение того факта, что обычное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Обычное право неизменно развивается вместе с любым обществом как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. Поэтому нам важно отметить, что обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развития государства.

Вместе с тем происходящие в последнее время изменения научной парадигмы и отход от господствующего в правовом пространстве России нормативного понимания права обуславливают необходимость не только выработки новых подходов к пониманию права, но и нового осмысления правил поведения, основывающихся прежде всего на обычае, и определения их роли в правовом развитии общества.

Государство должно поддерживать и развивать прогрессивные обычаи, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому правовой обычай, бесспорно, можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 3.

2 Тишков В. А. Антропология права - начало эволюции дисциплины II Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000. С. 10.

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствовавшей долгое время политизированной и идео-логизированой правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статуса практически полностью отторгался от государственной власти. Неприятие власти повлекло за собой и неприятие права, созданного этой властью.

Поэтому с полной уверенностью можно отметить, что происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою органичность и неотторгаемость от человека в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, с частым и иногда необоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий реального существования и действия начинается их теоретическое осмысление. В ситуации с обычным правом положение усугубляется еще и тем, что значительная часть правовых обычаев многих народов пока еще даже не описана, а значит, не введена в научный оборот. Кроме этого, не показана теоретическая модель правового обычая, его роль в нормативно-регулятивной системе государства, взаимодействие как с позитивным правом, так и с другими социальными регуляторами. Вместе с тем, обычное право сохраняет и сегодня достаточно мощный потенциал, проявляющий себя иногда в противовес нормативно-правовым актам государства.

В силу этого общество все чаще вынуждено обращаться к своему обычному праву, которое, как показывает практика, несомненно, ближе к реалиям его социальной жизни. Это особенно стало заметно сейчас, когда российское государство в свете избранного им демократического пути развития постепенно склоняется к отказу от правового монизма, проявляя в различных формах стремление не только к признанию, но и к внедрению в свое правовое пространство правового плюрализма как основополагающего принципа функционирования правовой системы.1

Именно поэтому сегодня имеются все основания утверждать, что одной из важнейших задач, стоящих перед отечественной юридической наукой, является исследование и научно-теоретическое переосмысление всей источниковой базы, на которой основывается российское законодательство. Кроме того, государство должно, с принципиально новых позиций, соответствующим образом оценить регулятивные свойства и функции обычного права, которое после семна-

1 Прохочев А. В. Обычай в системе форм права: Вопросы теории: Автореф. дис. наук. Волгоград, 2002. С. 5.

канд. юрид.

М. Г. Смирнова

дцатого года было практически вычеркнуто из юридической практики и надолго забыто как законодателем, так и обществом.

Дискуссионный характер проблемы обычного права в той ее части, которая касается споров о том, представляет ли собой обычное право явление прошлого или действительно реально существует и развивается в наши дни, кажется нам, по существу, уже не актуальным. То, что обычное право не только не утратило своего фундаментального значения для развития правовой системы того или иного государства, но и не утратит в будущем, в достаточной степени обосновано современной наукой и доказано практикой правового развития многих государств.

Для современных исследований сущности и функциональной роли обычая в рамках общей теории государства и права одним из приоритетных направлений является разработка теоретических основ обычного права.

Это, в частности, относится к проблемам исследования обычного в праве, трансформации правового обычая, субъектов обычного права, оснований разграничения правового обычая и некоторых близких ему правовых форм и регуляторов.

Результаты подобных исследований имеют большое практическое значение, так как лежат в плоскости решения прагматических задач, стоящих перед правовой наукой вообще. Учитывая же, что возрождение обычного права в российском правовом пространстве сыграет огромную роль в проведении правовой реформы, что, в свою очередь, даст возможность и ученым, и законодательным органам определить наиболее оптимальные пути возрождения национального права. Это в настоящее время является одной из важнейших задач российского государства в плане осуществления эффективной правовой политики и правоприменительной деятельности.

Тем не менее, и в настоящий момент существует неоднозначность в понимании правового обычая и его места как в системе источников права, так и в правовой системе Российской Федерации, так и в других национальных правовых системах. Поэтому выработка общего понятия правового обычая как источника права, является задачей теории государства и права.

Классическое римское право, становление которого растянулось на много веков, довольно часто обращалось к обычаям догосударственного состояния, которые частично были переработаны в процессе законотворчества, а частично вошли в первые сборники правовых норм без существенных изменений. Об этом свидетельствуют Законы XII Таблиц. Более поздние Институции Гая в ряде статей также указывают на обычаи. Аналогичное положение наблюдалось и в других обществах, В Древней Г реции, например, Законы Драконта базировались на нормах обычного права. Последующие законодательные акты также учитывали обычай, о чем говорят многие древние авторы. «Но есть два вида законов - частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим - тот закон, который признается всеми людьми, хотя он и не написан», - писал Аристотель в «Риторике» (1368в-5). Словом -

как отмечал Д. И. Мейер, «обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его примене-ния».1

В соответствии с постулатами «исторической школы права», обычаи не создают обычного права, но являются лишь выражением народного правосозна-ния.2

С данным подходом был не вполне согласен Г. С. Мэн, утверждая, что в древнейших правовых кодексах доля новизны была весьма незначительной, большая же часть составилась из уже существовавших законов и обычаев.3 Ф. Поллок доказывал, что обычное право базировалось на обычаях, получивших впоследствии научную форму.4

Роль обычаев в становлении правовых систем подчеркивали и российские ученые. Так, М. Ф. Владимирский-Буданов одним из основных источников права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определенными свойствами (обязательностью, религиозным значением, этничностью и консервативностью).5 Г. Ф. Шер-шеневич указывал на превалирующее значение юридических норм, сложившихся силою бытовых отношений, в формировании обычного права.6 Н. П. Загоскин, показывая первостепенное значение обычного права, писал: «Отношения юридической жизни всякого народа далеко не исчерпываются <...> писаным правом; наряду с последним в жизни всякого народа действуют также нормы права неписаного, <...> твердо и неизменно живущего в народной памяти. Совокупность подобных норм неписаного права, действующего в среде известного народа, составляет обычное право его».7 С ним солидарен и В. И. Сергеевич, утверждавший, что частные и государственные права в древности всегда подвергались действию обычая.8 Ф. И. Леонтович, исследователь права народов Кавказа, отмечал, что в «обычном праве кавказских горцев <.> сохранилось немало институтов глубокой старины, по своему происхождению и характеру принадлежащих к таким явлениям общественной культуры, которые на первых порах встречались в истории всех народов».9 Русский социолог и историк права М. М. Ковалевский в ряде своих публикаций, посвященных обычному праву горцев Северного Кавказа,10 также отмечал архаичность родовых и общинных

1 Meйeр Д. И. Русское гражданское право. СПб., 1861. С. 26.

2 Шeршeнeвич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1985. С. 37.

3 Мэн Г. С. Древнейшая история учреждений. СПб., 1886. С. 23.

4 Pollok F. The government of England. London, 1907. Р. 473.

5 Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д, 1995. С. 108-111, 295.

6 Шeршeнeвич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 37, 42.

7 Загоскин H. П. История русского народа. Казань, 1899. Т. 1. С. 29.

8 Ceргeeвич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910. С. 22.

9 Лeонmович Ф. И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. Одесса, 1882. Вып. 1. С. 4.

10 См.: Kовaлeвcкий М. М. Современный обычай и древний закон. М., 1886.

М. Г. Смирнова

отношений, которые впоследствии заменяются отношениями раннегосударственного типа с последующими изменениями и правовой системы. Таким образом, первые исследователи обычного права ясно указывали на значение обычая в становлении нормативной системы ранних обществ.

Существует ряд наук, занимающихся изучением обычаев и связанных с ними явлений: философия, социология, этнолингвистика, этнология. Последняя, в частности ее новое направление - нормативная этнография, вошедшая в науку благодаря трудам А. Поста, А. М. Ладыженского, А. И. Першица и др., - дает наиболее полные данные о возникновении норм (мононорм), их дальнейшей трансформации. В этом отношении обращение юридической науки к данным этнологии представляется актуальным. Вышеуказанная проблема поднималась в ряде работ теоретиков права. В свое время ей уделил особое внимание А. Б. Венгеров в обширной статье «Значение археологии и этнографии для юридической науки»,1 в которой были определены точки соприкосновения, казалось бы, мало чем связанных наук.

В классической этнологии под обычным правом понимаются поведенческие нормы доклассового общества; под обычаем - сложившиеся правила поведения. Круг действия обычного права чаще всего ограничивается только родовым строем. Однако в последние десятилетия пробило себе дорогу понятие обычного права как составной части правового быта любого исторического типа общества. В этом плане показательна концепция Ю. И. Семенова, который рассматривает обычное право как одну из форм общественной воли, наряду с табуитетом, моралью и собственно правом.2 Данный подход он обосновывает следующим образом: «Обычное право непосредственно не представляет собой совокупности норм, отклонение от которых считается преступлением или проступком. Исходным в обычном праве является понятие ущерба, который члены одной человеческой группы причиняют членам другой. Нанесение ущерба рассматривается потерпевшей стороной как нарушение справедливости. В результате между вовлеченными сторонами возникает вражда. Суть обычного права заключается в том, чтобы предотвратить вражду, т. е. добиться примирения сторон. Это можно сделать только путем восстановления справедливости. Нормы обычного права диктуют способы прекращения вражды, т. е. методы восстановления нарушенной справедливости. Один способ - причинение виновной стороне точно такого же ущерба, второй - возмещение ущерба».3 Отметим, что такой подход представлен и в трудах современных западных юристов-антропологов, в частности Р. Вердье, Н. Рулана и др.

1 Советское государство и право. 1983. № 3. С. 50.

2 Семенов Ю. И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция II Обычное право народов Сибири. М., 1997. С. 43-45.

3 Семенов Ю. И. Место обычного права среди форм общественной воли в доклассовом обществе II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». Москва, 18-22 авг. 1997 г. С. 89.

Несколько определений обычаев и основанного на них обычного права, предложенных в связи с разработкой этнографического материала, свидетельствуют о все более четко проявляющейся интеграции ряда положений юридической науки в этнологию. В. К. Гарданов в 1956 г. рассматривал обычное право как древнейшую форму права, нормы которого зафиксированы в обычаях, передающихся по устной традиции из поколения в поколение, исторически предшествуя писаному праву. Отмечая факт соответствия обычно-правовых норм складывающимся в обществе общественным отношениям, В. К. Гарданов определял обычное право как «исторически самую раннюю форму правовых отношений», а показывая его эволюцию, он утверждал, что «при наличии писаных законов обычное право может в той или иной мере или быть включенным в состав этих законов, или существовать как самостоятельный элемент права наряду с законом, может также иметь место и то другое».1

Наиболее полно и четко определение обычного права и его основных признаков дано А. И. Першицем в обширной статье «Проблемы нормативной этнографии», где, рассматривая его как совокупность юридических обычаев - тех дого-сударственных норм, которые были санкционированы государством и составили древнейший слой права, ученый говорит о таких критериях выделения обычного права, как этничность, коллективистичность, связанность с религиозными представлениями и ритуалами, подчеркнутая публичность и др.2 Данный подход открывает новые аспекты этнологического изучения права, позволяет использовать данные этнологии в юриспруденции.

Другие авторы-этнографы определяют обычное право как форму общественного сознания и снимают вопрос о соотношении права, морали и иных социальных норм.3 Часто говорится и о соотношении норм обычного права и обычаев. При этом они трактуются как «две традиционные формы унификации и идентификации порядка в обществе».4 Отмечается и то обстоятельство, что особенности «нормативных порядков негосударственного права (имеется в виду обычное право) ныне проявляются в период излома социальных отношений, недостаточной стабильности государственной власти и ее правовой системы».5

Итак, в этнологической науке выработались свои подходы к пониманию места и роли обычаев и основанных на них норм обычного права. Общей линией,

1 Гарданов В. К. Введение II Материалы по обычному праву кабардинцев. Первая половина XIX в. Нальчик, 1956. С. 4.

2 Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии II История первобытного общества. М., 1998. С. 223-224.

3 Решетов А. М., Карнаушенко Л. Б. Проблемы дефиниции обычного права II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 84.

4 Каракетов М. Д. Нормы обычного права и обычай II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 60-61.

5 Иванова Ю. В. Нормы обычного права: типология памятников и функционирование их в современном мире II XI Международный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в изменяющихся обществах». С. 59.

М. Г. Смирнова

которой придерживаются практически все этнологи, является признание возникновения обычного права на ранних ступенях развития человеческого общества, в период распада родового строя, когда возникающие в социуме противоречия требуют фиксации сложившихся отношений различными нормативными установлениями. В последующем обычаи прошлого постепенно трансформируются в соответствии с социально-экономическим строем общества и продолжают играть довольно существенную роль и сейчас. Прикладные исследования, проведенные рядом этнографов, подтверждают это положение. Положительной тенденцией в развитии этнологической науки является и включение в ее методологию данных юридической науки, в которой также существует множество определений и подходов к разрешению вопроса о месте и роли обычаев в правовой системе, к проблеме понятия и происхождения обычного права.1

Рассматриваемые различными школами современной юриспруденции понятия «обычай» и «обычное право», по сути, особо не различаются.

В Юридическом энциклопедическом словаре 1987 г. обычаи определялись как правила поведения, сложившиеся в догосударственном обществе, обычное право - как система норм, основывающаяся на обычае.2 Аналогичные по существу определения обычаев как результата неоднократного применения правил поведения, выработанных в догосударственной жизни и впоследствии обеспеченных санкцией государства, даются в большинстве публикаций.3 Другие существующие определения касаются в большей степени обычного права, которое рассматривается одними авторами как система норм, правил поведения, основывающаяся на обычаях,4 другими - как обычаи, санкционированные государственной властью путем судебной практики или иных государственных форм,5 третьими - как проявление сознания социальной группы или иной общности.6

Наиболее удачное определение роли обычая в правовой системе, на наш взгляд, дано Г. И. Муромцевым, который в ряде своих публикаций отмечал, что «обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его „своим“ известной этнической общностью, племенем, кастой и т. д. То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с традиционных позиций».7 Данный постулат отражает значение пра-

1 Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы (в материалах юридической и этнографической наук) II Государство и право. № 9. 1998. С. 100.

2 Юридический энциклопедический словарь. М., 1987. С. 123.

3 См.: Новицкий И. Б. Римское право. М. 1994. С. 15-16; Баранов В. М. Формы (источники) пра-ваІІ Общая теория права. Курс лекций I Под ред. В. К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 251 и др.

4 См.: Апенченко Ю. Обычай и закон. Как они уживаются II Юридический вестник. 1996. № 10.

5 См.: Туманов В. А. Вступительная статья II Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 17; Супатаев М. А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. С. 33.

6 См.: Селюков Ф. Т. Отечественный опыт экологии культуры в обычном праве II Государство и право, 1992. № 10. С. 114.

7 Муромцев Г. И. 1) О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки II Советское государство и право. 1989. №9 6. С. 100; 2) Типологическая характеристика

вовых установлений прошлого, которые, несмотря на развитие общества, продолжают играть существенную роль на уровне обыденного сознания, в правосознании. Таким образом, право, возникая как нормативный регулятор сложившихся в обществе отношений, в которые включена и юридическая практика, объективно получает закрепление в форме обязывающих установлений, которые, будучи зафиксированы в письменных или устных памятниках, передающихся от поколения к поколению преданиях, становятся обязательными для исполнения всеми членами общества.1 При этом, как отмечают многие из исследователей, большую роль в данном процессе играют этническое самосознание, традиционный уклад жизни, традиционные верования, сложившиеся формы поведения.2

Принимая во внимание различные подходы, можно сказать, что правовой обычай как источник права - это правило поведения общего характера, исторически складывающееся в результате многократного повторения, вошедшее в привычку и обеспечиваемое государством.

Под обычным же правом следует понимать совокупность таких обычаев, имеющих ряд особенностей в рамках конкретных правовых систем.

В понимании правового обычая как источника права особая заслуга принадлежит таким ученым, как Ф. Савиньи, Г. Пухта, Ф. Регельсбергер и Г. Ф. Шер-шеневич.

Поскольку правовой обычай формируется на базе обычая как социальной нормы, то ему присущи признаки последнего. Социальная норма и правовой обычай относятся к соционормативной сфере, через которую общество регулирует человеческое поведение, определяет характерные для него типы связей между людьми. Обычай, собственно, не есть само правило поведения, которое может быть тем или иным по своему содержанию, он не является также и психологической установкой исполнять и соблюдать правила, ставшие обыденными, привычными, необходимыми. Правила и установки включены в обычай, но не исчерпывают его. Обычай есть сопутствующий развитию человечества от его древнего состояния до современности социальный институт, выполняющий регулятивные функции в человеческих сообществах и группах в целях упорядочения отношений между людьми. Поскольку обычай вырабатывается внутри самой группы и никогда не навязывается в качестве социального регулятора извне, он представляет механизм саморегулирования группы, которая является автономной, относительно замкнутой и немногочисленной (во всяком случае, не массовой) и действует как самоуправляющаяся, то есть самодеятельная, самоорганизующаяся и саморегулирующаяся структура.

правовых систем и специфика статута личности в развивающихся странах Азии и Африки II Материалы конференции по юридической антропологии. М., 1997. С. 83.

1 Свечникова Л. Г. Понятие обычая в современной науке. С. 101.

2 См.: Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия II Государство и право. 1996. № 4. С. 41; Венгеров А. Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки II Советское государство и право. 1983. № 3. С. 36; Явич Л. С. Общая теория права. Л. 1976. С. 116.

М. Г. Смирнова

Судьбы обычая и обычного права наиболее ярко и наглядно показывают исторический путь обычая как социальной формы, которая, как известно, не принадлежит исключительно к сфере права, но выступает конструктивным элементом действия других нормативных регуляторов - морали, этикета, политики и т. д. Можно сказать, что обычай есть социальная форма, посредством которой устраиваются и действуют общественные нормативно-регулятивные системы, обеспечивающие порядок и контроль общественного поведения в таких сферах, как быт, хозяйство, обмен и торговля, социальные отношения, религиозная жизнь и т. д. К санкционированным обычаям в древнем обществе примыкала масса более или менее простых общественных привычек, будничных правил, бытовых норм и обыкновений, церемоний назидательного или развлекательного типа, серьезного или шуточного характера, которые могли иметь скрытый или нечетко выражаемый нормативный смысл. Такие правила выполнялись не из чувства долга и не вследствие их внешней обязательности, а скорее из удовольствия и ради легкости общения, которыми сопровождалось их осуществление. Простейшие обычаи и обыкновения, писал известный антрополог Б. Малиновский, не были обеспечены санкциями; никто, следовательно, не требовал их выполнения, но они неизменно соблюдались и играли определенную функциональную роль в жизни племени.1

Однако для того, чтобы обычай стал правовым, необходим качественно новый признак, позволяющий отделить правовой обычай от обычая вообще. Первоначально четкого разделения обычая как социальной нормы и обычая как источника права не было, и поэтому данные дефиниции отождествлялись, и обычай сам по себе являлся источником права.

То, что понятия «обычай» и «правовой обычай» не совпадают, в первую очередь, именно по формальному признаку, было справедливо отмечено представителем позитивного правопонимания Г. Ф. Шершеневичем. Он считает, что правовые нормы отличаются от всех других регуляторов именно обеспеченностью их соблюдения.

Право обеспечивается принуждением, а организованными принудительными средствами располагает государственная власть, следовательно, обычаи приобретают правовой характер только вследствие предоставления им защиты со стороны государства. Снабжая обычай юридическими средствами защиты, государство возводит его на степень правового.2

Признаком правовых обычаев, по мнению Б. Малиновского, является также их санкционированность: «Они должны быть юридически санкционированы, то есть оснащены некоторым механизмом принуждения или действенности не просто в форме наказания, но также и через строго позитивное побуждение к уступ-чивости».3 Следовательно, правовой обычай по определению своему есть обычай санкционированный.

1 Малиновский Б. Магия, наука и религия. М., 1998. С. 27.

2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 38.

3 Малиновский Б. Магия, наука и религия. С. 27.

Методология и теория права

Понятие «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, при этом авторы вкладывают в него различный смысл. Можно выделить два подхода. Представители первого раскрывают его содержание через обеспечение обычая государственным принуждением.1 Сторонники второго подхода рассматривают это понятие гораздо шире, полагая, что санкционирование следует понимать как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта.2

Понятия «государственное признание» и «государственное принуждение и защита» раскрывают разные стороны санкционирования. Обеспечение государственным принуждением возможно только при наличии признания государством обычая в качестве правового регулятора. Наличие государственного принуждения придает обычаю юридический характер.

Термин «санкционирование» произошел от слова «санкция», которое имеет два значения - «разрешение» и «мера воздействия».3 Анализ российского законодательства позволяет утверждать, что сводить санкционирование только к наличию наказания нельзя. Санкционирование - это признание государством какого-либо обычного правила, при котором обычай приобретает правовые качества, сохраняя общественные начала. Санкционирование обычая приводит к появлению правового обычая, который по своей природе является общественно-правовым регулятором.

Наделение юридической силой возможно в виде закрепления санкции или признания возможности использования обычая. Таким образом, правовой обычай - это обычная норма, санкционированная государством.

В целом проблема государственного санкционирования в праве требует своего самостоятельного исследования. Санкционирование источников права - ее весьма важная составная часть. Г осударственное санкционирование источников права означает наделение юридической силой, свойством государственной обязательности какого-либо правила общественного поведения или общественного отношения, ранее не обладавшего этим качеством. По своей сути, государственное санкционирование объективно сложившегося или сознательно выработанного правила или отношения означает наделение их правовым качеством, возведение их в ранг официальных источников права. Следовательно, подобной деятельностью могут заниматься только субъекты, обладающие властными полномочиями и, как правило, осуществляющие правотворческие функции. Санкционированием источников права могут заниматься не только сугубо правотворческие органы государства, но и органы правоприменения (высшие судеб-

1 См.: Голунский С. Обычай и право II Советское государство и право. 1939. № 3. С. 51.

2 См.: Вилънянский С. И. Правовые и иные социальные нормы в период развернутого строительства коммунизма II Правоведение. 1962. № 4. С. 17; Вопленко Н. Н. Источники и формы права: Учеб. пособие. Волгоград, 2004. С. 20.

3См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. 2-е изд., испр. и доп. М., 1994. С. 686.

М. Г. Смирнова

ные инстанции) в порядке обеспечения единообразия и стабильности судебной практики, а также участники договорных отношений, ориентирующиеся на соблюдение обычаев или деловых обыкновений. Но и в этих случаях государство, в лице своих контрольно-надзорных и правотворческих органов, «не возражает», «допускает», молчаливо или в самой общей форме (ст. 5 ГК РФ) признает возможность опосредованного санкционирования определенных стандартов, образцов поведения в качестве источников права. Следовательно, основными субъектами, санкционирующими источники права, выступают органы законодательной и исполнительной власти, судебные органы, участники договоров по взаимному согласию и негосударственные объединения в процессах их взаимодействия.

Важной проблемой санкционированного формирования источников права является технология или способы санкционирования. В наиболее обобщенном виде можно выделить следующие основные способы санкционирования:

а) правотворческое, в том числе и законодательное, закрепление статуса источника права;

б) правотворческая или правоприменительная отсылка к объективно сложившейся или выработанной практикой социальной норме;

в) конституционное закрепление юридической значимости и приоритета основных общественных принципов и норм международного права (п. 4 ст. 15 Конституции РФ);

г) договорное признание источника права;

Технология санкционированного воспроизводства источников права определяется многими факторами национального, культурного, исторического развития правовых систем.

Правовые обычаи представляют собой естественно-исторический процесс развития и становления санкционированных источников права. Будучи одной из первых исторических форм права, появившихся помимо государственной правотворческой деятельности, они инициировали последующее возникновение иных источников права санкционированного характера и способствовали их закреплению в правовых системах. Они демонстрируют особый путь, особый метод правообразования, который государство вынуждено терпеть и использовать с целью обеспечения единства и согласованности всей системы источников права. И все-таки государственный интерес присутствует и в правовых обычаях, ибо их санкционирование, правотворческое или молчаливое, свидетельствует о том, что государственная власть берет их под свое покровительство и защиту, возводит просто социальные обычаи в ранг правовых. В связи с этим, как справедливо отмечает В. М. Баранов, правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства.1

1 Баранов В. М. Формы (источники) права // Общая теория права. Н. Новгород, 1993. С. 251.

Правовой обычай есть объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основанное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве источника права. Другими словами, это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права.1 В основе правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, полезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта, образца поведения в определенных жизненных условиях. В отличие от других источников права, правовой обычай характеризуется своеобразием формы. Он менее формализован и предоставляет сторонам значительно большую свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль. Следование санкционированному обычаю означает не только выражение согласия с государственной волей, но и проявление социальной солидарности с нормами общественного порядка, на которых данный обычай основывается.

Санкционирование правового обычая чаще всего сводится к возможности использования обычая. Так, ст. 58 СК РФ и ст. 18 Федерального закона от 15.11.1997 «Об актах гражданского состояния» устанавливают, что отчество ребенку присваивается по имени отца, если иное не основано на национальном обычае. Законодательство не обязывает родителей придерживаться национального обычая. Г осударство будет защищать право родителей на свободный выбор.

Правовой обычай как нормативный феномен по своему содержанию, как правильно отмечает Г. В. Мальцев, «заключает в себе правило поведения, норму-веление, норму-императив, содержание которой было известно с давних пор, запечатлено в устно передаваемом от поколения к поколению „тексте“ данного обычая».2 Он мог представлять собой одно или несколько требований к поступкам, которые становились обязательными для исполнения в определенных ситуациях. Если содержание обычая - это неписаная норма, то надо признать, что последняя уже полностью подпадает под теоретико-правовое определение, согласно которому юридическая норма есть общеобязательное правило поведения многократного применения, адресованное всем участникам правового общения. Более того, обычно-правовая норма отвечает внешним структурным признакам, «трехчленной схеме», принятой сегодня теорией права относительно юридической нормы, выраженной в законе. В самом деле, у обычая есть гипотеза, т. е. обозначены условия, при которых его реализация является самоочевидной и необходимой. Диспозицию составляют требования и веления, которым должно удовлетворять поведение субъекта в гипотетической ситуации. И, наконец, подобно современному закону, обычай предусматривает неблагоприятные последствия (негативные санкции) за нарушение или неисполнение нормы. Например,

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 10.

2 Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права II Обычное право России. М., 1999. С. 22.

М. Г. Смирнова

как сообщает Р. Бартон,1 по обычному семейному праву филиппинского племени ифу-гао брак, который в течение двух-трех лет остается бездетным (либо рождаемые в нем дети постоянно умирают), подлежит обязательному расторжению, поскольку боги, судя по всему, не одобрили этого брака. Здесь формально присутствуют все элементы юридической нормы - гипотеза (бездетность, смерть новорожденных), диспозиция (бракоразводные действия и процедуры) и санкция, имеющая, правда, сакральный характер: промедление с разводом могло повлечь суровую кару богов. Но в действительности срабатывала, скорее всего, размытая аморфная санкция, которая слагалась из суммы действий ближайших родственников - из их косых взглядов, постоянного брюзжания, недружелюбия, гнетущей обстановки, созданной вокруг пары в кровнородственной группе. Нормативное сознание человека, по-видимому, изначально вырабатывает некоторые формы и структуры социального регулирования, нашедшие в праве четкое и последовательное выражение.

Нормы обычая, как и все другие правовые нормы, выражали дозволения и запреты; с одной стороны - стимулировали известные действия, а с другой - вносили элементы ограничений в поведение групп и индивидов. В обычном праве, кроме того, содержится масса предписаний, довольно четких указаний относительно того, что и как нужно делать, если наступит гипотетическая ситуация. И в древности структурная схема права была выражена столь же полно, как и в современных правовых системах, и в этом смысле нет никаких оснований говорить об онтологической неполноте, неполноценности, незрелости обычного права по сравнению с современным. Особенность, может быть, состоит в том, что институты обычного права опираются на человеческий менталитет, который интегрирует ценностную и нормативную логику с наиболее яркими образцами мистики, анимизма, иррационального постижения мира. Подобного смешения типов мышления современное право, конечно, не знает. В логическом смысле оно стало более однородным, строгим, но менее глубоким и авторитетным, несмотря на заведомо безуспешные попытки создать вокруг права ореол святости.

В отличие от современного законодательства, древние обычаи несли в себе лишь один вид социальной (юридической) нормы - правило поведения, содержащее как бы модель поступка, комплекс требований, достаточно ясно указывающих, что надо сделать в гипотетической ситуации. С позиций современной классификации юридических норм, обычно-правовые нормы были конкретными, казуальными, приближенными чуть ли не вплотную к делам и случаям, которые они были призваны регулировать.2

Особенность обычно-правовой нормы состоит в совпадении качеств, определяющих ее действительность и действие. В древних обществах господствовал принцип: если норма действует, значит, она действительна. Недействующий или

1 См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000.

2 Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права. С. 25.

плохо действующий закон нашего времени, как бы к нему ни относились, продолжает быть правом вплоть до официальной отмены, но обычай, который фактически перестает выполнять нормативные функции, не применяется в жизни, - быстро теряет качества права, утрачивает свою действительность. Последняя прямо и постоянно зависит от действия обычно-правовой нормы; обычай существует, пока он осуществляется. Его, как правило, забывают, но не отменяют. Поэтому действительность обычно-правовой нормы требует непрерывного подтверждения со стороны участников правового общения. Из соответствующих актов, собственно, и складывается обычно-правовая практика. Суть подтверждения и переподтверждения обычая состоит опять-таки не в особых символических действиях и процедурах, а просто в самом действии по осуществлению, соблюдению и исполнению обычно-правовой нормы. Обычное право, как и современное законодательство, является институционализированным, но в нем нет той официальной формальности, на которой держится нынешний закон.

Существование обычно-правовой нормы во времени является непрерывным. Она подтверждается постоянно или с заранее известной периодичностью. Перерыв обычая - это его конец, который никогда не наступает случайно. Он означает, что социальные и психологические факторы, сформировавшие обычай в данном виде, самоисчерпались, и что теперь он должен исчезнуть либо видоизмениться, трансформироваться, чтобы действовать в другом облике, соответствующем новым условиям жизни социальной группы. Правовой обычай всегда был медленно развивающимся явлением, приспосабливающимся к общественным изменениям, всегда был захвачен потоком движения культуры, процессом обогащения культурных традиций.

Определенный научный интерес представляет вопрос о соотношении таких понятий, как «обыкновения» и «правовые обычаи». Историческое родство слов «обычай» и «обыкновение» нередко, как считает А. А. Белкин, «предопределяет в литературе и их семантическое тождество».1 Так, в словаре В. Даля можно прочесть, что эти понятия восходят к одной и той же основе.2 Это находит свое отражение в законодательстве различных государств. Гражданский кодекс Испании в ст. 3 фиксирует: «Правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая». В гражданском законодательстве Японии и США торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере. Однако в научной литературе данные категории пытаются разграничивать. В качестве основного признака, отличающего обыкновение и правовой обычай, выступает нормативно-правовой характер последнего. Сравнительно-правовой анализ показывает, что четких противопоставляемых признаков обычая и обыкновения не выявлено, что дает основание причислять обыкновение к виду правовых обычаев.3

1 См.: Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1. С. 38.

2 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб., 2003. Т. 2. С. 637.

3 Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные принципы и нормы международного права // Сибирский юридический вестник. 2001. № 4. С. 5.

М. Г. Смирнова

В научной литературе употребляется и термин «деловое обыкновение», которое можно расценивать как разновидность обыкновения в праве, но сфера действия которого ограничена особенностями частного и международного частного права.

В указанных областях обыкновение выступает как «правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям».1

Статья 5 ГК РФ закрепляет обычаи делового оборота как правило поведения в предпринимательской сфере. Обычаи делового оборота относятся к нормам привычного поведения, которые воспринимаются как правило либо формируют правило поведения. Г ражданско-правовое законодательство ввело в оборот категорию «обычаи делового оборота», которую сам законодатель причисляет к одному из видов правовых обычаев.

Нужно отметить, что дефинитивную норму ст. 5 ГК РФ в учебниках по гражданскому праву и комментариях к нему трактуют как источник права, тем самым подтверждая, что это есть разновидность правовых обычаев, применяемая в сфере предпринимательства. Ю. К. Толстой в учебнике по гражданскому праву называет их правовыми обычаями делового оборота. Это абсолютно оправдано, так как анализ действующих норм, предусматривающих такие обычаи, об этом очевидно свидетельствует.2 Между тем, А. А. Белкин считает, что под «обычаями делового оборота» в ГК РФ понимается как источник права, так и обыкновение, не имеющие самостоятельной обязательной силы, подкрепляя свои заключения ссылкой на обыкновения внешней торговли, в частности на ст. 9 Конвенции ООН, где «обычай», а не «обычай делового оборота» рассматривается и как правовой (ч. 2), и как обыкновение (ч. 1). Хотя международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, доводы Белкина в данном конкретном случае необоснованны потому, что это два самостоятельных источника права, и Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» не составляет структуро-нормативную часть Гражданского кодекса.

Статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.3

Стоит согласиться с мнением О. В. Малова, что по существу речь идет действительно об обыкновении (правовом обычае), хотя «законодатель» не пользуется таким термином. Более того, во многих статьях как этой, так и других конвен-

1 См.: Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине // Советское государство и право. 1982. № 2. С. 130.

2 Толстой Ю. К., Сергеев А. П. Гражданское право. Общая часть. СПб., 2006. С. 87.

3 Конвенция ООН. О договорах международной купли-продажи товаров // Контракт международной купли-продажи. М., 1996. С. 150.

ций в понятие «обычай» и «обычаи делового оборота» вкладывается значение именно обычного права.1

Таким образом, есть основания утверждать, что если государство допускает санкционирование обычаев посредством соглашения сторон, то обыкновение выступает в качестве источника права, как разновидность правовых обычаев.

Интересно заметить, что в этой же статье Конвенции, в п. 2, под обычаем понимается правовая норма, то есть: если стороны не договорились об ином, считается, что подразумевали применение обычая, о котором знали или должны были знать. О том, что это именно правовой обычай, можно судить по общеправовому принципу: «Незнание закона не освобождает от ответственности». В отличие от нормы международного обычая, деловое обыкновение может при разрешении спора приниматься во внимание судом, если стороны заранее имели его в виду и посчитали его применение согласованным. Обычай как источник права применим вне зависимости от того, ссылаются на него стороны или нет, так как, если нет альтернативной нормы договора, суд должен будет применить другую правовую норму, которой и выступит обычай. С другой стороны, нормы права делятся не только на императивные, но и диспозитивные, поэтому обыкновение как правовая норма в отношении к обычному праву рассматривается как норма обязательная к применению в случае соглашения сторон (ссылка в договоре).

К деловым обыкновениям относят международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», действующие в редакции 1992 г., собранные Международной Торговой Палатой и «носящие рекомендательный характер».2 Они применяются только при наличии ссылки на них в контракте.

В качестве других примеров выступают обобщенные Международной Торговой Палатой наиболее употребимые в деловой практике обыкновения: Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.; Правила регулирования договорных отношений 1979 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; и др. В числе публикаций других международных организаций можно назвать: Оговорки для морского страхового полиса Института лондонских страховщиков 1982 г.; Варшавско-Оксфордские правила по сделкам СИФ 1931 г.; правила, подготовленные Международным морским комитетом. К этому стоит добавить, что все вышеперечисленное содержит и обыкновения, и обычаи. Публикации МТП и других международных организаций представляют собой частную (неофициальную) кодификацию и в определенной мере унификацию сложившихся на практике правил. Считается, что в тех странах, где они приняты и ими руководствуются на практике, они служат указанием того, какие нормы международного обычного права или какие международные обыкновения фактически существуют и должны быть приняты к руководству.

1 Малова О. В. Правовой обычай, обыкновение... С. 6.

2 Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. М., 1996. С. 17.

М. Г. Смирнова

Таким образом, при анализе характеристик правового обычая и обычая делового оборота можно выделить различные подходы законодателя к обязательности этих регуляторов. Обычай делового оборота может быть преодолен условиями договора, т. е. законодатель закрепляет его в качестве дополнительного регулятора. Правовые обычаи нельзя изменить или отменить договором. Таким образом, обычаи делового оборота являются разновидностью обычного (привычного) поведения.

Статья 5 ГК РФ, по сути, содержит понятие «обычаи делового оборота». Но понимание этой категории возможно при анализе и других положений Кодекса. Так, ст. 309 закрепляет, что обязательства должны исполняться в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Следовательно, в этой статье понятия «обычаи делового оборота» и «иные обычно предъявляемые требования» употребляются как тождественные. Обычаи делового оборота - это привычное устойчивое поведение в предпринимательской сфере, характерное для определенной ситуации, признаваемое законодательством в качестве дополнительного регулятора.

В качестве субсидиарного критерия можно указать на то, что обыкновение не обязательно должно соблюдаться столь же единообразно и постоянно, как правовой обычай. Это связано, прежде всего, с его рекомендательным, то есть не обязательным к применению характером. Подводя итог сравнению этих двух феноменов, заметим, что исследователи отмечают не всегда простое их соотношение.

Наряду с обычаями делового оборота в законодательстве используются понятия «обычно предъявляемые требования» и «обычные условия». Эти категории иногда можно рассматривать как синонимы, так как обычно предъявляемые требования в некоторых случаях являются обычными условиями. Обычно предъявляемые требования вытекают из обязанностей (обычных или предполагаемых в какой-либо ситуации). Обычные условия включают в себя не только обязанности, но и права,

Таким образом, обычные условия - это совокупность прав и обязанностей, которые имеют обычное происхождение, т. е. предполагаются исходя из обычного (или привычного) поведения. Обычно предъявляемые требования вытекают из обязанностей, обусловленных обычным (или привычным) поведением.

Обычно предъявляемые требования и обычные условия могут иметь письменную форму. В этом случае их можно называть типовыми формами. Если они письменно не зафиксированы, их можно рассматривать как обычаи делового оборота.

В ГК РФ понятие «обычно предъявляемые требования» используется как наряду с понятием «обычаи делового оборота», так и самостоятельно. Между этими категориями можно выделить одно существенное различие: обычаи делового оборота действуют только в предпринимательской сфере, а обычно предъявляемые требования и обычные условия имеют более широкую сферу действия.

Важно отметить, что правовой обычай существовал всегда как одна из форм права, присущая всем правовым культурам и типам правосознания, занимавшая

различные места в соотношении с другими формами права, и по-разному оценивался с точки зрения своего положения в иерархии форм права, эффективности и перспектив использования в различных сферах правового регулирования.

В романо-германском праве проблема соотношения закона и обычая решается посредством принципа иерархичности правовых источников, где приоритет принадлежит закону.

Изучение законодательства некоторых зарубежных стран (Германии, Австрии, Швейцарии) показывает, что обычное право, обычаи гражданского оборота и торговые обычаи по очередности применения следуют за законом и гражданско-правовым договором, исполняя роль субсидиарного источника.

Обращение к отечественной юридической доктрине и практике приводит к выводу о принятии ими принципа иерархичности правовых источников, абсолютного для всех отраслей права. Например, конституционного, где обычаи регулируют взаимоотношения между ветвями власти, парламентские процедуры.

Последовательность применения источников в гражданско-правовом регулировании указана в п. 2 ст. 5 и п. 1 ст. 6 ГК РФ: закон - иные нормативные акты - договор - обычай. Она актуализируется в ст. 309, 311-316, 406, п. 1 ст. 452, п. 2 ст. 474, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 513, п. 2 ст. 724, 992, 1006. Правила действия обычая определены п. 5 ст. 421 ГК РФ, в котором прямо указано, что обычай применяется к отношениям сторон, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой. Но это правило, само по себе являясь диспозитивным, допускает отступления (ст. 311, 312, 314-316, п. 1 ст. 406, 438, п. 1 ст. 452, п. 2 ст. 459 п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 2 ст. 724, 1006). Диспозитивные нормы указанных статей уступают обычаям делового оборота.1

Наиболее проблематичным здесь является вопрос о соотношении обычной и прецедентной формы в правовом регулировании. Довольно широко распространено мнение, согласно которому обычай и прецедент настолько связаны общим генезисом, что определить, какая форма исторически первична, а какая вторична, весьма затруднительно. Тем не менее, прецедент как форма права все же вторичен по отношению к обычаю, так как существуют определенные логические стадии в формировании правового предписания. Первоначально возникает правовая ситуация, которая попадает в регулятивную сферу обычая в результате ее типизации и присущего ей решения. В качестве последнего выступает обычная практика разрешения аналогичных конфликтов, в которую включаются самые разнообразные действия, в том числе и решения юрисдикционного характера, которые впоследствии все чаще называются судебными прецедентами.

В самой формуле «обычай есть множественный прецедент» заключено как раз формальное отрицание прецедента: раз он множественный, значит и первый, и второй, и каждый последующий - не были прецедентами в собственном смысле

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 21.

М. Г. Смирнова

слова, иначе достаточно было бы одного решения, на которое в последующем судья и ссылался бы как на формальный прецедент. Следовательно, речь идет о специфических средствах разрешения правовых ситуаций, и, прежде всего, правосудия, включая его правосозидающие функции и формы, которые имеют собственную правовую эволюцию, лишь постепенно обретая правовую форму, в данном случае - форму прецедента как источника права.

При разрешении проблемы соотношения обычая делового оборота и договора в гражданском праве необходимо руководствоваться волеизъявлением сторон, которые по своему усмотрению включают в договор обычаи. Однако в случаях договорных пробелов, когда отсутствует соглашение сторон о применении к договору обычаев, последние все же могут оказывать влияние на установление содержания договора. Такой вывод вытекает из ст. 431 ГК РФ о толковании договора, ст. 8 Венской Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи, ст. 4.3 Принципов международных коммерческих договоров, §157 Германского Гражданского Уложения, которые также касаются вопросов толкования договоров.1

Подводя итоги, важно отметить, что вся система реально существующих правовых обычаев образует, как уже упоминалось ранее, обычное право, роль и авторитет которого в различных правовых системах мира существенно различается. Однако замечено, что значение обычного права наиболее существенно в тех государствах, развитие которых происходило преимущественно эволюционным путем, без кардинальных изменений государственного и общественного строя в ходе революций и жестоких гражданских войн. В основе социальной живучести и востребованности обычаев вообще и правовых обычаев в частности лежит такое качество общественной и государственно-правовой жизни, как преемственность основных норм и институтов общества. Это наследование и совершенствование опыта и культуры прошлых эпох, способствующее эволюционному развитию государства и права. Такой путь развития характерен для англо-саксонской правовой системы, африканских государств. В России Октябрьская революция 1917 г. провозгласила коренной и решительный переворот во всех сферах общественной и государственной жизни и отрицание возможности использования обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание нового социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непримиримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Поэтому нормы социалистического права в значительной степени вытеснили и заменили большинство старых национальных традиций и обычаев, лишив их правовой защиты. В результате этого, правовые обычаи советского периода, впрочем, как и современной России, выглядят своеобразными вкраплениями, «островками» в общей системе позитивного права. Так выглядит использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 134), ко-

1 Малова О. В. Правовой обычай как источник права. С. 21-22.

гда время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон или портовыми обычаями, а также ст. 5 и 6 ГК РФ, разрешающие использование обычаев делового оборота или национальных обычаев при установлении фамилии и имени гражданина (ст. 19 ГК РФ). Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лесного права. Вместе с тем в настоящее время в России наблюдается своеобразный «ренессанс», возрождение национального самосознания народов и соответствующих национальных традиций и обычаев. Вследствие этого возрастает роль старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера, Кавказа, населения Дальнего Востока. Например, правовое закрепление за древними народами земель для охоты, земледелия или водной акватории для рыбной ловли происходит с учетом исторических особенностей их жизни. Все это свидетельствует, что правовые обычаи как особый источник права России не исчерпали себя и имеют перспективу развития.

Е. В. Сырых*

К ВОПРОСУ О ПРЕДМЕТЕ ЗЕМЕЛЬНОГО ПРАВА *

Определение и обоснование предмета отрасли права - одна из первоочередных задач юридической науки, от правильности решения которой зависит место отрасли в системе отраслей законодательства, пределы и направления нормативного регулирования отношений данной отраслью, формирование правоприменительной практики по применению норм права, относящихся к соответствующей отрасли. По мнению большинства ученых, предмет земельного права следует ограничивать земельными отношениями, которые понимаются при этом как комплекс имущественных и управленческих отношений, включают в себя все отношения, возникающие по поводу земли.1 На наш взгляд, подобный подход нуждается в некотором уточнении.

Прежде всего, вызывает сомнения целесообразность и обоснованность столь широкого понимания земельных отношений - включения в их состав имущественных и управленческих отношений, связанных с землей. При таком подходе объединяются в единое целое принципиально разные по своей природе отноше-

* Кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой, доцент кафедры земельного и экологического права РАП.

** Статья подготовлена с использованием ИПС «Консультант Плюс».

1 Краснова И. О. Земельное право. Элементарный курс. М., 2004; Крассов О. И. Земельное право. М., 2005; Земельное право. Учебник / Под ред. С. А. Боголюбова. М., 2005; и др.

	не искажающие его смысла)
	Приведены два аргумента
	Приведен один аргумент
	Ответ неправильный
	Максимальн.ый балл

25. Какой смысл юристы вкладывают в понятие правовой

обычай ? Привлекая знания обществоведческого кур­

са, составьте два предложения: одно предложение, со­

держащее информацию о месте правового обычая в

системе правового регулирования, и одно предложе­

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

Правильный ответ должен содержать следующие

элементы:

1) смысл понятия, например: правовой обычай -

это правило общеобязательного поведения, сло­

жившееся в результате длительного применения;

(Может быть приведено иное, близкое по смыслу

определение)

2) одно предложение с информацией о месте пра­ вового обычая в системе правового регулирования,

например: «Правовой обычай во многих государст­

вах признается как источник права .

3) одно предложение с информацией об особенностях правового обычая, например: «Правовой обычай как

правило не фиксируетсЯ в каком-либо правовом акте .

(Могут быть составлены любые другие предложе­

пах правотворческой деятельности)

Предложения должны быть сформулированы кор­

ректно, не содержать элементов, искажающих смысл понятия и/или его аспектов.

Предложения, содержащие сущностные ошибки,

не засчитываются при оценивании

	(допускаются иные формулировки ответа,
	не искажающие его смысла)
	Правильно названы и проиллюстрированы приме-
	рами три функции
	Правильно названы две-три функции, две из кото-
	рых проиллюстрированы примерами.
	ИЛИ Правильно названы две функции, приведены
	три примера
	Правильно названы одна-три функции, одна из
	которых проиллюстрирована примером.
	ИЛИ Названы только три функции.
	ИЛИ Названа одна функция, приведены два-три
	ИЛИ Приведены только три примера
	Правильно приведены только один-два примера.
	ИЛИ Названы только одна-две функции.
	ИЛИ Приведены рассуждения общего характера,
	не соответствующие требованию задания.
	ИЛИ Ответ неправильный
	Максимальный балл

26. Назовите три аспекта роли практики в познании и

раскройте каждый из них.

не искажающие его смысла)

В ответе должны содержаться следующие элемен­

указаны три проявления роли практики в позна­

- основа познания,

Цель познания,

Критерий истины

2) дана конкретизация каждого про.явления, на­

- именно во взаимодействии с внешним миром у

людей складываются определенные представления

о действительности, они начинают ее познавать;

Знания необходимы человечеству в первую оче­ редь для того, чтобы преобразовывать мир, улучшая

условия жизни, совершенствуя общественные от­

1 Содержание верного ответа и ука33пия по оцепивапию Баллы

1 (допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

1 - на практике человек убеждается в истинности

1 или ложности своих представлений, суждений,

теорий; если они находят подтверждение в дейст-

		Могут быть приведены другие корректные поло-
		Указаны и раскрыты три аспекта роли практики
		Указаны и раскрыты два аспекта.
		ИЛИ Указаны два-три аспекта и раскрыты два из
		Указан и раскрыт один аспект.
		ИЛИ Указаны два-три аспекта
		Указан один аспект.
		ИЛИ Ответ неправильный
			Макси.мдльныu балл

27. Надежда отказалась помочь подруге в уходе за забо­

левшей матерью, сославшись на занятость учебой. При

этом многие видели ее в эти дни в развлекательном

клубе и на дискотеке. Друзья, обвинив Надежду в об­ мане и непорядочности, отказались от общения с ней. Какой социальный процесс отразился в этой ситуа­

ции"! Укажи"ге вид социальных норм, ставrпих его ос­ новой. Определите вид (тип) примененных социальных санкций.

2) указан вид социальных норм: моральные нормы

3) определен вид примененных санкций: негатив-

ные неформальные

	(допускаются иные формулировки ответа,
	не искажающие его смысла)
	ИЛИ Дан ответ на вопрос, определен вид социаль-
	ных санкций
	Дан ответ на вопрос.
	ИЛИ Указан вид социальных норм.
	ИЛИ Указан вид социальных санкций
	Ответ неправильный
			ЛJак:си.мальный балл

28. Вам поручено подготовить развернутый ответ по теме «Бюджетно-налоговое регулирование в условиях рын­ ка». Составьте план, в соответствии с которым Вы бу­

дете освещать эту тему. План должен содержать не

менее трех пунктов, из которых два или более детали­

зированы в подпунктах.

не искажающие его смысла)

При анализе ответа учитывается:

- соответствие структуры предложенного ответа

плану сложного типа;

- наличие пунктов плана, указывающих· на пони­

мание экзаменуемым основных аспектов данной

темы, без которых она не может быть раскрыта по

существу;

Корректность формулировок пунктов плана

Формулировки пунктов плана, имеющие абстракт­ но-формальный характер и не отражающие специ­

фики темы, не засчитываются при оценивании

Один из вариантов плана раскрытия данной темы:

1. Понятие «государственный бюджет»

2. Бюджетное регулирование экономики

1) перераспределение общественных благ от непо­

средственных производителей другим группам

2) стимулирование отдельных отраслей экономики

3) балансирование доходов и расходов

3. Налоги и их виды

1) прямые и косвенные налоги

2) налоги, уплачиваемые предприятиями

3) налоги, уплачиваемые гражданами

4. Механизмы налогового регулирования

1) увеличение налогов в условиях инфляции

2) снижение налогового бремени при спаде произ­

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла

5. Шкала налогообложения и ее влияние на на­ полняемость бюджета Возможны другое количество и (или) иные кор­

ректные формулировки пунктов и подпунктов пла­

на. Они могут быть представлены в назывной, во­ п оспой или смешанной о мах.

Отсутствие 2 и 4 пунктов плана в данной или

близкой по смыслу формулировке не позволит рае­ к ыть соде жание этой темы по с ществ .

Структура						Корректность форму­
предложенного
					плана, без		пунктов плана
					данная тема
					быть рас­
					существу
						Формулировки пунктов
						плана корректны и по­
								раскрыть
детализированы						держание темы по су­
в подпунктах
						Формулировки пунктов
						плана корректны и по­
								раскрыть
лизированы						держание темы по су­
подпунктах.
Три пункта, лю­
бой ОДИН ИЗ КО­
ТОРЫХ детализи­
подпунктах
						Формулировки пунктов
						плана позволяют в це­
детализированы									отдельные
в подпунктах						неточности			в формули­
									искажают
						плана по существу

Структура					Корректность форму­
предложенного
				плана, без	пунктов плана
				данная тема
				быть рас­
				существу
					Формулировки пунктов
структуре явля­					плана корректны и по­
	простым и						раскрыть
содержит					держание темы по су­
зированы в под­
					В плане наряду с кор­
					ректными формулиров­
один-два из ко­						имеются ошибоч-
зированы в под­					искажающие отдельные
							раскрытия
					Формулировки пунктов
					корректны и позволяют
		детализи­			раскрыть
			Под­		темы по существу
					Формулировки пунктов
один-два из ко­					плана позволяют в це­
зированы в под-								отдельные
					неточности			в формули­
								искажают
					план по существу
Все ответы, которые не соответствуют вышеуказанным
критериям выставления оценок в 1, 2 и 3 балла

данная тема

быть рас-

существу

План представляет собой набор абстрактных формули- ровок, не отражающих специфики содержания данной

Максимальный балл 3

29. Выберите одно из предложенных ниже высказываний, раскройте его смысл в форме мини-сочинения, обозна­ чив при необходимости разные аспекты поставленной автором проблемы (затронутой темы).

При изложении своих мыслей по поводу поднятой проблемы (обозначенной темы), при аргументации сво­

ей точки зрения используйте знания, полученные при изучении курса обществознания, соответствующие по­

нятия, а также факты общественной жизни и собст­ венный жизненный опыт. (В качестве фактической ар­

гументации приведите не менее двух примеров из

различных источников.)

	Философия	«Один опыт я ставлю выше, чем ты-
		сячу мнений, рожденных только во-
		ображением» (М. Ломоносов).
	Экономика	«Подобно другой науке, экономиче-
		екая наука имеет дело с объяснением
		и предсказанием» (Д. Рабинфельд).
	Социология,	<(Кто хочет сдвинуть:м;ир, пусть
	социальная	сдвинет себя» (Сократ).
	психология
	Политология	«Истинный консерватизм есть борьба
		вечности со временем» (Н. Бердяев).

29.5 Правоведение «Знание законов заключается не в

том, чтобы понимать их слова, а в том, чтобы понимать их СМЫСЛ»

(IОридическое изречение).

Критерии оценивания см. на стр. 153.

Часть 1

Задания 1-3, 10, 12 оцениваются 1 баллом. Задание счи­

тается выполненным верно, если ответ записан в той форме,

которая указана в инструкции по выполнению задания.

Правильное выполнение заданий 4-9, 11, 13-20 оце­

нивается 2 баллами. Эти задания оцениваютс.Я следующим

образом: полное правильное выполнение задания - 2 бал­ ла; выполнение задания с одной ошибкой (одной неверно

указанной, в том числе лишней, цифрой наряду со всеми

верными цифрами) ИЛИ неполное выполнение задания (от­ сутствие одной необходимой цифры) - 1 балл; неверное выполнение задания (при указании двух или более оши­ бочных цифр) - О баллов.

No зада-		No зада-
	политическийрежим

Критерии оценивания заданий с развернутым

21. Укажите два обстоятельства, при которых причинение

вреда рассматривается как невиновное деяние.

не искажающие его смысла)

В ответе должны быть указаны следующие обстоя-

тельства:

- лицо не предвидело возможностей наступления

общественно опасных последствий своих действий;

- лицо не могло предотвратить эти последствия в

силу своих психофизиологических качеств.

(допускаются иные формулировки ответа,
не искажающие его смысла)
Элементы ответа могут быть приведены в иных,
близких по смыслу формулировках
Указаны два обстоятельства
Указано одно обстоятельство
Ответ неправильный
Максимальный балл

22. Как в законе определяются· общие условия уголовной

ответственности? Опираясь на обществоведческие зна­

ния, укажите возраст, с которого лицо, совершившее

преступление, подлежит уголовной ответственности.

(допускаются иные формулировки ответа, не искажающие его смысла)

В правильном ответе должны быть:
1) определены общие условия уголовной ответст-
венности:
уголовной ответственности подлежит только вме-
няемое физическое лицо, достигшее возраста, ус-
тановленного настоящим Кодексом;
2) указан возраст наступления уголовной ответст-
венности: 16 лет по общему правилу, 14 лет для
совершивших особо опасные преступления.
Определены общие условия, указан возраст
Определены общие условия
Только указан возраст.
ИЛИ Ответ неправильный
Максимальный балл

23. Какие две формы вины:цазываются в законе? Исполь­ зуя обществоведческие знания, материалы СМИ, при­

ведите по одному примеру, конкретизирующему каж­

дую из этих форм.

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

в ответе должны быть представл~ны следующие

элементы:

1) названы две формы вины: изготовление и сбыт поддельных документов;

нарушение условий хранения картин в музее,

приведшее к порче ценных полотен.

Могут быть приведены другие примеры.

Названы и конкретизированы две формы вины

Названы две формы и конкретизирована одна из

Названа и конкретизирована одна форма.

ИЛИ Названы две формы

Названа одна форма.

ИЛИ Ответ неправильный

Максимальный балл

24. Некоторые считают, что наказание за ряд преступле­

ний должно быть ужесточено, поскольку только суро­

вое наказание заставит потенциальных нарушителей

отказаться от своих намерений. Опираясь на общест­

воведческие и исторические знания, приведите три до­

вода против заявленной выше позиции.

(допускаются иные формулировки ответа,

не искажающие его смысла)

В ответе могут быть приведены следующие дово­

1) устрашение населения не является главной це-

лью наказания;

2) опыт показывает, что более действенным в пре­

дупреждении преступности является неотврати­

мость наказания, а не его жестокость;

3) суровое наказание, включая смертную казнь,

является слишком -высокой «платой» за возмож­

ные судебные ошибки;

4) как показал исторический опыт, население по­

степенно привыкало к суровости наказания в виде

пыток и казней и начинало относиться к ним как

к зрелищам.

Могут быть приведены другие доводы

Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного состояния.

Понятие правового обычая и его место в системе источников права

Правовой обычай - понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.

В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.

На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.

Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:

• Семейном праве;
• Гражданском праве;
• Торговом праве;
• Конституционном праве.

И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.

Виды и принципы правового обычая

Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:

• Прогрессивные
• Консервативные
• Реакционные

В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.

К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:

• Принцип локальности. Распространение применения зачастую ограничивается территориально или этнически, либо по сфере применения.
• Принцип взаимодействия с иными соц.нормами.
• Принцип устности - базируется на фольклоре. Нередко правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
• Принцип консервативности. Поскольку обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформаций не претерпевало.
• Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.

Отличие правового обычая от других форм права

Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

• Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный, неперсонифицированный круг лиц.
• Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.

Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:

• Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
• Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
• Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.

Сферы применения правового обычая

Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.

Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:

• Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе содержится положение, согласно которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
• Семейного законодательства.
• Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство отделилось в самостоятельную отрасль от гражданского. Здесь обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является скорее его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такового нет, то в срок, обозначенный в порту.
• Конституционное право и отдельные его институты.
  Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, однако имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, тем самым становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше четверти века назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с ныне писанными конституционными обычаями по-прежнему существуют и не писанные, которые вероятнее всего, таковыми и останутся. Так, назначая Председателя Правительства, всякий раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это нигде не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.

Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами - государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.

Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.

Члены международного сообщества могут отказываться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым договорам, но при этом не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Либо исполнение положений договора осуществляется еще до его фактического вступления в силу - это тоже расценивается как правовой обычай.

Границы и сложности применения обычая

Обычай, как и любые другие виды норм права, это ничто иное как правило поведения с небольшими особенностями. Если говорить о наиболее распространенном источнике права - правовой норме, закрепленной в нормативном акте, договоре и т.д., то здесь имеет место разумная, рациональная составляющаяся, т.е. норма явилась объективным следствием необходимости урегулирования конкретных отношений в гражданском обществе. Для обычая характерна стихийность, вызванная эмоциями, чувствами, традициями, нравами, т.е. правило поведения сложилось в результате повторения действий обусловленных эмоциональной реакцией на какое-либо событие или ситуацию.

Вместе с тем, обычное право ограничено в применении. Ряд отраслей вовсе не приемлет обычного права. Это касается отраслей, которые строятся на нормах императивного характера, для которых приемлемым поведением считается только то, что прямо описано в правовой норме и никак иначе. Например, УК РФ содержит только императивные нормы, отступление от которых недопустимо.

И напротив, гражданское законодательство складывается из норм как императивного, так и диспозитивного характера. Второй вид норм более широко применяется, а сама отрасль отсылает к правовому обычаю в ряде случаев.

Таким образом, применение правовых обычаев допустимо до тех пор, пока это не противоречит правовым нормам.

Обычное право, может, сегодня и не самый популярный и широко используемый в стране правовой источник, однако он имеет место быть и практика тому подтверждение. Обычай в общей системе права имеет особое значение, поскольку является одним из древнейших источников норм поведения. Есть ряд отраслей права, где роль правового обычая достаточно весома, а устоявшиеся исторически правила поведения сохраняют свои прежние функции и актуальны по сей день.

Анализируется понятие правового обычая как специфического источника права, рассматриваются основные этапы развития взглядов на его место в системе права, выделяются основные формы и виды закрепления обычая, его достоинства и недостатки.

Нормы права любой правовой системы не существуют сами по себе, они должны быть закреплены формально. Формой внешнего выражения правовых норм являются источники права.

Наиболее древняя форма - правовой обычай - правило поведения, вошедшее в привычку народа и сформировавшееся в результате многократного длительного повторения. Обычай считается правовым, если он признан государством как общеобязательная для исполнения норма права и обеспечивается принуждением государства 13 .

Это неписаный источник права, многообразие видов которого объясняется «много различием самих местностей обширной страны, на пространстве которой действует обычное право, и которое выразилось даже в поговорке «что деревня, то обычай», а также давностью существования государства, народностей. Одним из наиболее распространенных способов рецепции обычая в качестве источника права выступает фиксация государством данного обычая в каком-либо нормативном акте - санкционирование.

В России обычай был зафиксирован в Русской Правде. Однако едва ли не первое (и единственное) признание его самостоятельной формой со стороны государства мы встречаем только в Наказе Екатерины II: «Весьма худа та политика, которая переделывает законами то, что надлежит переменять обычаями». Но уже в Своде законов 1832 г. говорится, что русское право строится исключительно на положениях, от верховной власти исходящих (т. е. на законе), и только такие положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права. 14

Интерес к изучению этой формы в России возникает с появлением исторической школы, которая не считала обязательным признание государством источника права.

Можно утверждать, что не только фактически, но и реально нормы обычного права были признаны законом в 40-х гг. XIX в.

Например, Палатами государственных имуществ проводился сбор обычаев и норм, регулирующих порядок наследования у государственных крестьян. Уже ст. 38 Общего положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости, разрешала им руководствоваться обычаями в порядке наследования имущества6.

В советском праве обычай, безусловно, упоминался. Однако в СССР он стал лишь средством толкования закона и сохранил значимость в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылал к обычаю, отводя ему определенную роль. На первый план выходят такие источники права, как нормативный правовой акт, доктрина.

Правовой обычай в современной науке считается неписаным источником права, санкционированным государством правилом поведения, возникающим в результате многократного длительного повторения.

В современном законодательстве эта форма санкционирования встречается нечасто.

Редкость применения такой формы санкционирования обусловлена тем, что в настоящее время, с одной стороны, остается все меньше обычаев, которые еще не превратились в правовые нормы, а с другой - законодателю проще сослаться на возможность применения обычая вообще, чем указывать конкретную традицию, рискуя исключить другие существующие в этой сфере обычаи.

Отсылка к обычаю в законе - вторая форма его санкционирования. Она более распространена не только в российском, но и зарубежном праве.

Следует отметить, что в этом случае обычай как форма права становится элементом системы права, но не утрачивает важного признака - неписаного характера.

Некоторые теоретики выделяют три «степени» данной формы санкционирования. (см. табл. 1)

Таблица 1

Степени санкционирования отсылки к обычаю, как источнику права

Несмотря на то, что обычай является источником права Российской Федерации, в Конституции РФ он не упоминается (хотя в Конституции прямого указания на действующие источники права вообще не содержится), однако на него ссылаются в других нормативных правовых актах.

Разрешение законодателя руководствоваться местными обычаями содержится, например, в ст. 5 («Обычай делового оборота»), ст. 221 («Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей») ГК РФ, ст. 3 («Обычаи морского порта») ФЗ от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах».

Государство, как мы видим, санкционирует обычай в тех отраслях, в которых уже на протяжении многих десятилетий сложились традиционные правила поведения, характерные для той или иной местности, порта, для тех или иных условий. Эффективнее согласиться с этими правилами, понятными всем участникам данного правоотношения, а потому и соблюдаемыми, чем вмешиваться в устоявшийся обычай. Безусловно, при этом закрепляется принцип непротиворечивости обычая Конституции РФ и другим законам, международным общеправовым принципам.

Субсидиарный характер обычая закреплен в ст. 421 («Свобода договора») ГК РФ, ст. 285 (посвящена применению правил, содержащихся в XVI главе «Об аварии»), ст. 130 («Сталийное время») КТМ РФ. Использование обычая в качестве инструмента заполнения пробела в законодательстве также допускается в тех правоотношениях, которые урегулированы в большей степени привычным способом действия, нежели государством.

Таким образом, обычай обладает достоинствами, благодаря которым его используют как источник права.

В случае несоблюдения обычая наказание следует не только от государства, но и от самого общества (нарушение правовой нормы, как правило, воспринимается обществом менее остро, чем проявление неуважения к обычаю). 15

Но, как и любое явление, правовой обычай обладает недостатками, которые объясняют не распространённость этой формы права в законодательстве.

Правовой обычай сочетает в себе не только «правовое воззрение», но и нормы морали, религиозные представления (в обычном праве нередко господствует величайшая путаница понятий, закон обеспечивает господство в праве строгого и единообразного порядка).

Тем не менее в Российской Федерации роль обычая как формы права возрастает.

Это вызвано не только необходимостью выработки теоретических концепций, но и правоприменительной практикой.

Изменяется экономическая система, политический строй и связанный с ними механизм правового регулирования. Все больше внимания уделяется формированию правосознания, соответствующего современному правовому обществу. Сегодня нужно право, регулирующее общественные отношения и способное удовлетворить потребность в справедливости, право, понятное всем и соблюдаемое всеми. Многие исследователи важную роль в этом процессе отводят обычаю. К тому же обычай, сформированный народом, выражает притязания жителей, их основные требования, которые могут служить ориентиром для государства, создающего закон.

Также в современном частном праве государство старается каждому участнику правоотношений предоставить возможность самостоятельно устраивать свою жизнь (разумеется, в рамках дозволенного). Государство уже не может предусмотреть все случаи, на которые будут распространяться конкретные нормы; законодатель создает шаблон, типовую модель, в рамках которой субъекты свободны в своих действиях.

Так, существуют свобода договора, самозащита гражданских прав, альтернативные способы разрешения споров.

Формировавшиеся десятилетиями стандарты поведения теперь не могут не учитываться государством. Становится проще и эффективнее признать обычай источником права, если не равным, то близким по положению к нормативному правовому акту, чем придерживаться позиции «монополии» государства на источники права.

Рассматривая актуальные проблемы применения обычая как формы права в практической деятельности в России, учёные не выработали единого мнения по данной проблеме.

Ситуация осложняется ещё и тем, что в разные периоды своего исторического развития Россия входила в различные правовые семьи. Соответственно, дискуссия о её нынешней принадлежности к той или иной правовой семье продолжается до сих пор.

Ученые придерживаются мнения, что Россия относится к романо-германской правовой семье, и, следовательно, обычай является одной из форм российского права.

Тем не менее, вышеуказанные изменения ст. 5 ГК РФ, действительно, порождают ряд проблем практического свойства.

Мы можем выделить следующие из них: 16

Неприемлемость использования некоторых норм обычного права на всей территории Российской Федерации.

Это значит, что ряд обычно-правовых норм целесообразно применять только на территории определённого региона.

Так, адаты не подлежат применению в Средней полосе России; обычаи Сибири и Дальнего Востока не следует использовать на Северном Кавказе и т.д.;

Противоречия между национальными/этническими обычаями, которых придерживаются стороны;

Отсутствие формальной определённости и письменного закрепления большинства норм обычного права;

Незнание и непонимание обычно-правовых норм практикующими юристами.

Это обусловлено рядом причин, особенно:

огромным количеством разнообразных обычаев;

доминирующим среди юристов-практиков позитивистским типом правопонимания;

не изучением юристами (в том числе администраторами и консультантами юридических клиник) норм обычного права;

разрывом между урбанистическим и сельским образом жизни, т.к. большинство юристов проживает и работает в городах, а обычное право зачастую подразумевает традиционный жизненный уклад, и др.

5) Неопределённость санкции за нарушение норм обычного права.

Обозначенные проблемы подлежат решению, причём преимущественно в процессе осуществления практической юридической деятельности.

Составление сборников норм обычного права.

Данную деятельность могут выполнять как различные государственные и муниципальные органы (в т.ч. специально созданные комитеты, комиссии и т.д.), так и учёные – специалисты в области обычного права и юридической антропологии, теоретики и историки государства и права и др. Кроме того, предлагается поручить запись норм обычного права юридическим клиникам и консультациям, особенно при учреждениях среднего и высшего профессионального образования.

Введение классификации обычаев с их условным разделением на общефедеральные и региональные.

К общефедеральным обычаям предлагается отнести те, которые имеют наиболее общий характер и, соответственно, могут применяться на всей территории Российской Федерации.

Региональные же обычаи могут использоваться исключительно в определённом регионе, т.к. они имеют ярко выраженную национальную, территориальную или какую-либо иную специфику.

Несмотря на обозначенные проблемы, обычай обладает мощным медиативным ресурсом. Он изначально нацелен на достижение сторонами мирового соглашения, не доведение дела до судебного разбирательства. Применение обычая действительно во многом способствует разгрузке судов (особенно судов общей юрисдикции), значительному снижению количества поступающих в них исковых заявлений.

Помимо того, необходимо учитывать, что разработка проблематики обычая в российском праве и поиск эффективных способов её разрешения окончательно не завершены.

Вышеуказанные изменения, внесённые в ст. 5 ГК, продиктованы определёнными соображениями законодателя. Как следует из Пояснительной записки, данная новелла введена в том числе в целях унификации законодательства, поскольку в ряде международных договоров, в том числе заключённых Российской Федерацией, обычай указан в качестве формы/источника гражданского права.

Кроме того, данное изменение способно устранить терминологическую путаницу, существующую в действующем законодательстве применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности (в этой сфере также существуют такие понятия, как «торговый обычай», «обычай делового оборота») 18 . Также необходимо отметить, что рассмотренные изменения, внесённые в ГК, соответствуют международным договорам, в которых участвует Российская Федерация.

Так, например, согласно п.1 ст.9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. В п.2 этой же статьи зафиксировано, что при отсутствии договорённости об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Подводя итоги осуществлённому нами исследованию, следует отметить, что внесение изменений в ст. 5 ГК представляется закономерным и необходимым. Усиление значения обычая, увеличение объёма регулируемых им правоотношений и широкое применение обычая как формы права представляются эффективными способами решения ряда проблем. Прежде всего, это способствует значительной разгрузке судов общей юрисдикции – доказательством тому служит опыт зарубежных государств.

Применение обычая также способствует повышению уровня правосознания и правовой культуры общества и даже снижению уровня коррупции, поскольку участники правоотношений практически не взаимодействуют с органами и должностными лицами государственной власти.

Юридические клиники и консультации могут и должны сыграть определённую роль в данных процессах, поскольку зачастую они осуществляют не только консультативную, но также просветительскую и медиативную деятельность. Вследствие национальных, культурных, религиозных и прочих особенностей Юга России деятельность юридических клиник в данном регионе (как в целом, так и по отдельным направлениям) может стать в этом отношении прогрессивной и экспериментальной, способствовать выявлению возникающих проблем и выработке способов их решения.

Правовой обычай - норма поведения сложившаяся в результате многократного повторения одних и тех же действий. В отличие от обычая правое обыкновение имеет локальное значение.

ГК РФ определяет правовой обычай как в ст5: 1) обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в к.либо области предприним-ской деят-сти правило поведения, не предусмотр-ное законод-вом, независимо от того, зафиксировано ли оно в к.либо документе. 2) обычаи делвого оборота противоречащие обязательным для участников соотв-щего отношения положениям закон-ва или дог-ру не применяются. Обычай делового оборота м.б. применен независимо от того зафиксирован ли он в к.либо док-те. Если условие дог-ра не определено сторонами или диспозитивной нормой, то условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. В РФ правовой обычай явл-ся источником МЧП.

Обычаи - это правила, кот-е сложились давно, систематически применяются хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.

Межд-е обычаи признаются в кач-ве источника права даже если они не зафиксир-ны в каких-либо актах, исходящих от гос-й власти. Признаки межд-го обычая: длительность существования, устойчивость в практике, признание гос-ми этого правила поведения в кач-ве общеобязательной нормы. В рф обычай признается источником права, они как ср-во восполнения пробелов в законод-ве.

Межд-ные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, наша доктрина и практика рассматривают в качестве источников международного публичного, а также международного частного права. Обычаи - это правила, кот-ые сложились давно, систематически применяются хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона. Обычаи, в основе кот-х лежат принципы суверенитета и равенства гос-в, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного гос-ва в случае, если они им в какой-либо форме признаны. Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, кот-ые широко применяются странами в межд-ной торговле и в области торгового мореплавания.

Обычай – это правило, которое сложилось за достаточно долгий промежуток времени, общепризнанно, т. е. постоянно соблюдается неограниченным кругом лиц и отступление от него рассматривается как нарушение права. Для того чтобы то или иное правило могло быть признано обычаем, оно должно отвечать как минимум трем критериям.

Обычай – это объективно существующая норма права, которая должна применяться независимо от того, что она нигде не зафиксирована. Обычай – это неписаное правило. Не следует отождествлять некоторые широко известные документы, в которых закреплено содержание тех или иных правил, иногда рассматриваемых в качестве обычаев. Как пример можно назвать Инкотермс («Правила толкования коммерческих терминов»), Унифицированные правила по инкассо (оба документа являются разработками МТП), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (документ межправительственной организации). Отнесение всех правил, закрепленных в этих документах, к обычаям весьма спорно и зависит от обстоятельств дела:сложившейся между конкретными сторонами практики, субъективного отношения суда или арбитража к этому вопросу.

В отсутствие прямой и недвусмысленной ссылки сторон на какой-то документ суд или российский арбитраж, руководствуясь положениями отечественного права,может признать положения этих документов применимыми. В ГК РФ сказано, что «если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины (напр., базисные условия поставок Инкотермс FOB, CIF, DDU и т. д.), при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». По положениям Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» решение должно быть принято с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Вместе с тем применение Инкотермс, Принципов УНИДРУА и других документов можно оспорить по многим основаниям.

Обыкновения– это правил

Место обычая в системе источников МЧП.

Международные обычаи - неписанные правила поведения, которые сложились давно, систематически применяются, отступление от них рассматривается как нарушение права.

Международные обычаи могут носить правовой и неправовой характер. Правовой характер они имеют в тех случаях, когда санкционированы соответствующим компетентным органом государства.

Международные обычаи играют исключительно важную роль в м/н торговле и торговом мореплавании. Содержание ряда внешнеторговых сделок определяется м/н обычаем. При морской перевозке грузов, например, широкое распространение получили обычаи торгового порта, применяемые при погрузке и разгрузке судна. На торговые обычаи нередко ссылается внешнеторговый арбитраж в процессе рассмотрения хозяйственных споров.

Торговые обычаи, как правило, фиксируются национальной торговой палатой, а также Международной торговой палатой в Париже. В частности, этой палатой в 1990 г. изданы Правила толкования торговых терминов (incoterms), в них содержатся разъяснения основных терминов, используемых при составлении договоров м/н купли-продажи товаров. Указанные Правила (так же как и "Единые обычаи и практик.” в отношении товарных аккредитивов", подготовленные в 1962 г. Международной торговой палатой) носят рекомендательный характер.

В РБ м/н обычаи являются одним из источников права. Статьей 193 Гражданского кодекса РБ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с указаниями закона, договора, а при отсутствии таких указаний в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.

8.проблемы создания унифицированных норм. УН (unie facere - делать единым) права - это создание одинаковых, единообразных, т. е. унифицированных норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального «законодательного» органа, принимающего юридически обязательные «законы» для внутреннего права государств, то единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств. УН охватила все отрасли внутреннего права УП, ГПП, и даже КП.

УН права означает сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных, унифицированных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга государств.

В этом качестве УН является разновидностью правотворческого процесса. Главной ее особенностью выступает то, что она происходит в двух правовых системах-в международном праве и во внутреннем праве государства с применением международно-правовых и национально-правовых форм и механизмов.

Особенности правого механизма УН права

УН протекает в двух правовых системах - и в международном праве, и в национальном.

На первом этапе достигается соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений, оформляемых международным договором, в котором содержатся правовые нормы, предназначенные для регламентации этих отношений. Достижение соглашения и принятие договора с текстом соответствующих норм не означает, что УН права состоялась.

Пример: Венская конвенция 1980 г. регулирует не договор купли-продажи, а отношения между государствами по поводу единообразной регламентации купли-продажи, она обязывает государства обеспечить применение предусмотренных Конвенцией соответствующих правовых норм. Только тогда, когда нормы, содержащиеся в международном договоре, станут частью национального (внутреннего) права государств, можно говорить об УН права как о законченном процессе: во внутреннем праве государств - участников договора появились одинаковые правовые нормы.

Нормы данного этапа - международно-правовые УНИФИЦИРУЮЩИЕ.

Восприятие международно-правовых норм национальным правом государств - второй этап УН права. Это сугубо национальное дело, и он реализуется с помощью национально-правовых механизмов - либо трансформацией, либо национальной имплементацией. В праве разных государств они различны, но имеют много общих черт.

В РФ правовая основа этого процесса предусмотрена в п. 4 ст. 15 Конституции: «...Международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Конституция устанавливает общий принцип действия международных договоров в России как части ее правовой системы. Поэтому данное правило можно рассматривать в качестве общей или генеральной трансформационной нормы, согласно которой нормам международных договоров, в которых участвует Россия или в которых она будет участвовать, придается национально-правовая сила (этот же принцип повторяется в специальных частноправовых законах, например в ст. 7 ГК РФ).

Конституционное правило конкретизируется в иных законах и прежде всего в Федеральном законе о международных договорах 1995 г., предусматривающем правовые процедуры, в силу которых договор становится обязательным для России. Согласие на обязательность договора может быть выражено в форме либо ФЗ (о ратификации, о присоединении), либо правовых актов Президента или Правительства (например, постановление Правительства о присоединении). Эти правовые акты и являются теми правовыми формами, в которых нормы международных договоров вводятся в российскую правовую систему. Они же определяют место унифицированных норм в иерархии российского права: если международный договор вводится в форме федерального закона, то его нормы будут обладать юридической силой федерального закона; если договор вводится подзаконным актом, то его нормы будут обладать юридической силой этого подзаконного акта.

Нормы данного этапа – национально-правовые УНИФИЦИРОВАННЫЕ.

Международные организации, специализирующиеся на УН права: Гаагская конференция по международному частному праву, Римский институт по УН частного права, Комиссия ООН по праву международной торговли. Чаще международные организации, обеспечивающие сотрудничество между государствами в конкретных областях, занимаются также УН права в этих областях, например Международная морская организация (ИМО), Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Международная организация труда (МОТ), Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) и др.

Первая классификация сопряжена со способом правового регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Двум способам регулирования - коллизионно-правовому и материально-правовому-соответствуют УН коллизионного права и УН материального частного Права. По этому критерию можно выделить и третий вид УН - смешанной, когда один международный договор предусматривает унификацию и коллизионных, и материальных норм.

Вторая классификация основана на предметном критерии, в зависимости от того, в какой вид частноправовых отношений входят унифицированные нормы. По этому критерию выделяются комплексы унифицированных норм (коллизионных и материальных), предназначенных для регулирования отношений, являющихся предметом отраслей, подотраслей, институтов частного права. Например, УН обязательственного права, права собственности, интеллектуального права, наследственного, семейного, транспортного права и т. д

Третья классификация связана с классификацией международных договоров, прежде всего основанной на их субъектном составе. По субъектам международные договоры делятся на многосторонние (в том числе универсальные и региональные), и двусторонние.

В зависимости от этого различают унификацию универсальную, региональную, двустороннюю.

Универсальная УН предназначена для всех государств, соответственно международные договоры, опосредующие такую унификацию, открыты для всеобщего участия. Например, Венская конвенция 1980 г. открыта для присоединения всех государств (ст. 91). Региональная (или локальная) - это УН, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (например, государств одного географического, района или в рамках интеграционных образований).

Особенности применения унифицированных норм (только в этом разделе - УНН)

УНН действуют как национально-правовые. Однако из-за связи с международным договором УНН не сливаются с общим массивом национальных норм. Причины:

1. МДоговор сужает пространственную сферу УНН по отношении к обыкновенной национальной норме, регулирующей эти же отношения. То есть УНН по договору между РФ и Болгарией применима только для трансграничных ЧП отношений между РФ и Болгарией.

2. Предметная сфера – только, к примеру КП, в соответствии с Венской конв о КП 1980 г.

3. По толкованию – толкуются в свете принципов и целей соответствующего МД.

4. По времени – только с момента ратификации или достижения числа ратификационных подписей МД. Прекращает действие УНН, когда государство выходит из МД.

В результате в национальном праве РФ по одному и тому же вопросу существуют разные правовые нормы – унифицированные (коллизионные, материальные, процессуальные, универсальные, региональные, двусторонние) и внутренние, то есть содержащиеся в законах и подзаконных актах.

Выходы из проблемы:

п.4 ст. 15 Конституции – приоритет норм МД над внутренними. Следовательно при противоречии применяем унифицированные (lex specialis). А не общие (lex generalis). Т.о. приоритет специальных норм.

Если сталкиваются унифицированные коллизионные и унифицированные материально-правовые, то в соответствии с 1186 ГК РФ: «Если МД РФ содержит матер-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение права на основе коллизионных норм, если материальное регулирует полностью, исключается».

Между разными уровнями унификации – применяем сначала двусторонний, затем региональный, затем универсальный. НО, если в универсальном и региональном есть императивные нормы – применяем норму соответствующей унификации.

9. Проблема определения сущности колиззионой нормы.

Проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом,
является предметом коллизионного права. На практике вопрос о применимом праве вызывает определенную сложность, поскольку требуется не только выяснить, какая коллизионная норма подлежит применению и к праву какой страны она отсылает, но и в случае выбора иностранного права решить дело, основываясь на законодательстве другой страны. «Коллизия» - слово, происходящее от латинского collisio, что означает столкновение. Говоря о коллизии законов, подразумевают необходимость выбора между законами разных государств. Коллизия права обусловлена двумя причинами: наличием иностранного элемента в частноправовом отношении и различным содержанием права государств, с которыми это отношение связано.
Коллизионная норма - это норма, определяющая, какое право должно применяться к отношениям, возникающим в условиях международного общения, когда на регулирование таких отношений может претендовать правопорядок нескольких стран и необходимо разрешить возникающую коллизию, подчиняя отношения с иностранным элементом праву определенной страны. Отсюда и название коллизионных норм, которые в юридической литературе определяются также как конфликтные, отсылочные. Коллизионная норма, как правило, отправляет правоприменителя к материальным нормам системы права соответствующего государства, при этом не решая по существу регулируемое правоотношение. В связи с этим становится ясно, что поскольку коллизионная норма является нормой отсылочного характера, то ею можно руководствоваться только вместе с какими-либо атериально-правовыми нормами, к которым она отсылает, то есть нормами законодательства, решающими данный вопрос. Но, несмотря на то что эта норма лишь указывает, законы какой страны подлежат применению, ее роль не стоит недооценивать, так как вместе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает определенное правило поведения участников гражданского оборота.

В процессе применения коллизионной нормы возникает проблема квалификации юридических понятии, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки). Эти понятия («домицилий», «форма сделки», «движимое и недвижимое имущество» и т. д.) не совпадают по ϲʙᴏему содержанию в праве различных государств. К примеру, исковая давность рассматривается во Франции, как и в подавляющем большинстве других государств, как понятие гражданского права, а в Великобритании, США и Финляндии - как понятие процессуального права.

В случае если французский суд квалифицирует давность не по собственному праву, а по английскому праву (в случае, когда к сделке подлежит применению английское право), то применить английские правила о сроке давности он не сможет, поскольку суд вообще не применяет иностранные процессуальные законы. Господствующая доктрина западных государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводиться по закону суда до того, как решена проблема выбора закона, то есть до того, как применена коллизионная норма. Но если на базе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна исключительно на базе той правовой системы, к кᴏᴛᴏᴩой отсылает коллизионная норма. При этом ϶ᴛᴏ правило очень часто нарушалось, особенно в тех случаях, когда буржуазный суд должен был применять право социалистических государств. Следует подчеркнуть, что во всех случаях, когда коллизионная норма права иностранного государства отсылает к нашему закону, суд или иной орган ϶ᴛᴏго государства должен применять российский закон так, как он применяется в России.

Наша доктрина международного частного права исходит из значения общих правовых понятий при регулировании отношений с субъектами права иных правовых систем.

Всякая коллизионная норма направлена на признание действия неопределенного круга иностранных правовых систем и возникших под их действием субъективных прав. По϶ᴛᴏму эта норма, очевидно, может быть выражена исключительно посредством терминов и понятий, кᴏᴛᴏᴩые будут по ϲʙᴏему содержанию общими для ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих правовых систем. Иначе говоря, понятия и термины в коллизионной норме по содержанию могут не совпадать с одноименными понятиями во внутреннем праве данной страны.

Когда в коллизионной норме нашего закона применяются такие понятия, как «собственность», «гражданская правоспособность», данные понятия по ϲʙᴏему содержанию могут и не совпадать с одноименными понятиями нашего материального права. По϶ᴛᴏму сфера действия коллизионной нормы (ее объем) должна быть выражена посредством «обобщенных» юридических понятий - общих для различных правовых систем. Что же касается квалификации коллизионных привязок, то здесь положение иное: полная точность указаний о применении права может быть обеспечена исключительно путем применения квалификации привязки по закону суда, то есть путем использования тех же понятий, кᴏᴛᴏᴩые по ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующим правовым институтам содержатся во внутреннем гражданском (семейном, трудовом) праве данной страны. Таков общий подход нашей доктрины к квалификации юридических понятий. При этом следует обратить внимание на то, что в отношении коллизионной привязки в отдельных, конкретных случаях сам закон дает определение понятий, применяемых в коллизионной норме.

В практике международной торговли большие трудности возникают из-за различного понимания того, что будет местом заключения контракта. В английском праве ϶ᴛᴏ место определяется по месту отправки акцепта («теория почтового ящика»), а в большинстве других стран - по месту получения акцепта.

10. Спорные вопросы учения о структуре коллизионной нормы.

Коллизионная норма – это разновидность правовой нормы, регулирующей коллизионные правоотношения, указывающая на то, право какого государства или какое международное соглашение должно быть применено к конкретному гражданскому правоотношению. Сама по себе она не содержит ответа, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает для этого правоотношения правопорядок, определяющий эти права и обязанности сторон; норма отсылочная, она применяется только вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает. Структура коллизионной нормы . Состоит из двух элементов: объёма и привязки. Объём – это указание вида частного правоотношения с иностранным элементом; привязка – это указание на право, подлежащее применению к данному правоотношению,указывает на юридические последствия, которые наступают при возникновении частного правоотношения. Исторически имеют другие названия: объём (гипотеза) привязка (диспозиция). Теория права традиционно выделяет три части – гипотезу, диспозицию, санкцию. Но реальная же правовая норма, выраженная в нормативном акте, имеет две части , о которых было сказано. Большинство ученых придерживается "традиционной" концепции : "Отсылочный характер коллизионных норм означает, что в их тексте нет сочетания гипотезы, диспозиции и санкции - неотъемлемого качества иных правовых норм. Они состоят из объема и привязки, а их действие всегда предполагает наличие соответствующего материального права". Санкция лежит в сфере частного права. Например: признание соглашения сторон о выборе права недействительным, возмещение причинённых убытков и т. д.

"Двухчленное" строение коллизионной нормы отражает специфику объекта и метода правового регулирования, особенности разрешения коллизий и выбора права. Необходимо признать правоту тех ученых, которые возражают против тенденций нивелировать специфику коллизионных норм, приспособить их строение к положениям общей теории права. Общетеоретические категории отражают типичные свойства правовых норм, однако специфика МЧП предопределяет особую двухчленную структуру коллизионных норм. Объем и привязка должны присутствовать одновременно в любой коллизионной норме: не существует коллизионных норм, состоящих только из объема или только из привязки.

Таким образом, объём – это часть коллизионной нормы, указывающая на круг частноправовых отношений международного характера, подлежащих правовой регламентации. Традиционно объём соответствует конкретному частноправовому институту: наследственные отношения; договорные, деликтные обязательства, заключение брака и т. д. Поскольку каждому объёму коллизионной нормы соответствует своя коллизионная привязка, это приводит к увеличению числа коллизионных норм и усложнению системы коллизионного права государства. Примером может быть ст. 163 Семейного кодекса РФ, устанавливающая коллизионные правила выбора права по отношениям, связанных с правами и обязанностями родителей и детей, содержит 3 коллизионные нормы с тремя уточнёнными объёмами, каждому из которых соответствует своя коллизионная привязка: 1) права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства; 2) при отсутствии совместного места жительства родителей и детей их права и обязанности определяются законодательством государства, гражданином которого является ребёнок; 3) по требованию истца к правоотношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребёнок.

Виды колиззионых норм

Коллизионная норма - это норма, определяющая, право какого государства долж-но быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Отсюда главная ее особенность: коллизионная норма сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает компетентный для этого правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон. Отсюда вытекает вторая особенность коллизионной нормы: как норма отсылочная она применяется только вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает.

Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению колли-зионного права, призванного обеспечить выбор права, компетентно регулировать частное правоотношение, осложненное иностранным элементом. Она состоит из двух элементов: гипотезы (объема) и диспозиции (привязки). Гипотеза коллизионной нормы, указывая вид частных правоотношений с иностранным элементом, определяет условия, при кото-рых эта норма применяется. Диспозиция (привязка) указывает на юридические послед-ствия, которые наступают при возникновении данного частного правоотношения и кото-рые заключаются в выборе права, подлежащего применению.

Классификация коллизионных норм определяется объективным критерием, лежа-щим в ее основе. Причем классификация связана с особенностями коллизионных привя-зок.

Наиболее существенной является классификация по форме коллизионной привяз-ки. По этому признаку различают односторонние и двусторонние коллизионные нормы. Односторонняя - это такая норма, привязка которой прямо называет право страны, подле-жащее применению (российское, английское и т. д.). Как правило, односторонняя норма указывает на применение права своей страны (российская коллизионная норма указывает на применение российского права).

Международное частное право различных стран довольно часто использует одно-сторонние коллизионные нормы. Реже к односторонним нормам обращаются междуна-родные договоры. Более типична двусторонняя коллизионная норма. Ее привязка не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак (принцип, правило), используя который можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления.

По форме выражения воли законодателя коллизионные нормы подразделяются на императивные, диспозитивные и альтернативные.

Императивные - это нормы, которые содержат категорические предписания, ка-сающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон част-ного правоотношения.

Диспозитивные - это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе пра-ва, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Дис-позитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не договорились об ином правиле. Диспозитивность проявляется в таких формулировках, как "стороны могут", "если иное не установлено соглашением сторон" и др.

Альтернативные - это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, т. е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил). Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из закрепленных правил.

В свою очередь, альтернативные нормы также различаются между собой в зависи-мости от характера связи между альтернативами.

Простая альтернативная коллизионная норма - в ней все альтернативные при-вязки равнозначны, любая из них может быть применена; обычно они соединяются сою-зом "или".

Сложная альтернативная коллизионная норма - в ней альтернативные привязки соподчинены между собой. При этом выделяется генеральная (основная) привязка, которая формулирует общее главное правило выбора права, предназначенное для преимуще-ственного применения, и субсидиарная (дополнительная) привязка, которая формулирует еще одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным: она применя-ется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для выбора компетентного правопорядка.