Debt to equity swap или акционирование долга - это вариант урегулирования отношений с кредиторами компании, когда вместо погашения долга кредитор становится участником должника-ООО или акционером должника-АО.
В 2009 году был принят «О внесении изменений <…>", и в качестве одного из следствий введения этого закона кредиторы общества обрели возможность получать акции или доли в обществе - альтернативу взысканию долга с общества, если у компании, с их точки зрения, есть перспектива. Должник в этом варианте сохраняет в обороте денежные средства, которые иначе отошли бы кредиторам. Правила проведения такого обмена установлены в федеральных законах «Об обществах с ограниченной ответственностью» и «Об акционерных обществах».
Порядок обмена долга на акции и доли
Гражданский кодекс допускает увеличение уставного капитала АО и ООО путем зачета встречных требований к обществу, однако в отношении самой процедуры делает ссылку на специальные законы № 14-ФЗ и № 208-ФЗ (абз. 2 п. 2 ст. 90 , абз. 2 п. 2 ст. 99 ГК РФ). Увеличение уставного капитала АО или ООО путем зачета требования возможно только при наличии встречных денежных требований участника/акционера /кредитора к обществу (п. 4 ст. 19 закона № 14-ФЗ, п. 2 ст. 34 закона № 208-ФЗ). В свою очередь законы № 14-ФЗ и № 208-ФЗ устанавливают различные требования в отношении корпоративных процедур.
Зачет требований к ООО
Внесение дополнительного вклада путем зачета требований к ООО возможно только при наличии решения участников об увеличении уставного капитала, принятого единогласно (п. 4 ст. 19 закона № 14-ФЗ). Обратиться с заявлением об увеличении уставного капитала за счет внесения дополнительного вклада может не только участник, но и третье лицо (п. 2 ст. 19 закона № 14-ФЗ), например кредитор. В этом же заявлении третье лицо указывает просьбу принять его в хозяйственное общество. После того как решение общего собрания участников об увеличении уставного капитала путем внесения денежных вкладов принято и денежное требование общества к кредитору по внесению денежного вклада возникло, он может заявить о зачете своего денежного требования к обществу вместо внесения реального денежного вклада (п. 4 ст. 19 закона № 14-ФЗ, ). Такая же последовательность должна быть отображена и в решении участников ООО. То есть в решении общего собрания один пункт должен быть о том, что решили увеличить уставный капитал общества до такой-то суммы за счет дополнительного денежного вклада такого-то участника (или за счет вклада третьего лица) в таком-то размере. А следующий пункт — о том, что решили в счет внесения дополнительного денежного вклада такого-то лица зачесть такую-то сумму из конкретного обязательства общества перед этим лицом.
Зачет требований к АО
В акционерном обществе обменять долги на акции тоже может как кредитор-акционер, так и посторонний кредитор. При этом оплата дополнительных акций путем зачета денежных требований к акционерному обществу допускается только в том случае, если акции размещаются путем закрытой подписки (п. 2 ст. 34 закона № 208-ФЗ). Решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций принимается большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров . Необходимость большего числа голосов можно предусмотреть в уставе (п. 3 ст. 39 закона № 208-ФЗ).
Решение об увеличении уставного капитала акционерного общества путем размещения дополнительных акций посредством закрытой подписки обязательно должно содержать указание на возможность такой оплаты путем зачета денежных требований к обществу. При отсутствии такого указания оплата размещаемых дополнительных акций путем зачета не допускается (абз. 7 п. 20.2 Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг, утв. Банком России 11.08.14 № 428-П). Для государственной регистрации дополнительного выпуска акций эмитенту (акционерному обществу) будет необходимо приложить копию заявления (соглашения) о зачете, а также копии документов, подтверждающих требование к обществу (абз. 10 п. 24.1 Положения о стандартах эмиссии).
Акционирование долга как решение бизнес-задач
Обмен долга на акции и доли можно использоваться для внутрихолдингового финансирования. Поясним на примере. Материнская компания выдает заем дочерней компании (например, ООО), которая впоследствии вовремя не возвращает долг. Другой вариант — материнская компания платит по долгам дочерней компании и тем самым приобретает право требования к ней. Материнская компания принимает решение об увеличении уставного капитала «дочки» путем внесения дополнительного вклада на сумму долга. Но вместо внесения реальных денег материнская компания принимает решение о зачете, получая вместо долга долю в уставном капитале своей дочерней компании. Такой способ финансирования помогает не обременять дочерние компании излишними долгами. К тому же обмен долга на акции и доли также позволяет не учитывать требования к дочернему обществу на бухгалтерских счетах материнской компании. К аналогичной процедуре может прибегнуть и кредитор, имеющий значительные требования к компании-должнику. В таком случае вместо банкротства он вправе выбрать конвертацию долга в доли или акции. Такой способ может быть выгоден не только кредитору (вместо долгой и затратной процедуры банкротства он получает актив в виде акций или доли), но и должнику (позволяет сохранить бизнес, а учредителям компании-должника — долю участия в нем).
Задолженность дебиторов, которые могли бы являться потенциально интересными для Компании с точки зрения инвестирования или участия в бизнесе, может быть конвертирована в их акции или конвертируемые облигации. При этом также может использоваться механизм сделок РЕПО в отношении акций, когда дебитор сможет выкупить свои акции через определенный период времени.
Выгода для кредитора - получение возможности определять решения, принимаемые дебитором в отношении бизнеса, который он осуществляет (в случае получения значимого пакета акций), возможность получать прибыль от деятельности дебитора, которая покроет первоначальный долг, диверсификация видов деятельности, расширение рынка (в случае работы на одном рынке). Выгода для дебитора - освобождение от необходимости погашать задолженность, устранение рисков взыскания задолженности, в т.ч. путем обращения взыскания на его активы и банкротство.
При использовании сделок РЕПО дебитор вернет контроль над бизнесом через определенный период времени.
Мы готовы консультировать Компанию по осуществлению перечисленных мероприятий, а также непосредственно сопровождать сделки.
Разработка структуры корпоративного управления для строительного холдинга
Бизнес Клиента, состоящий из нескольких юридических лиц, столкнулся с необходимостью оптимизации структуры управления и консолидации принимаемых решений в рамках единого центра. При этом исключался вариант со слиянием компаний в единое юридическое лицо. Юристами КЛИФФ были разработаны и предложены на выбор несколько вариантов структуры управления компаниями в создаваемом холдинге. Предлагались разные сочетания компетенций органов юридических лиц (общих собраний, совета директоров, единоличных и коллегиальных исполнительных органов), принципов надзора и контроля за их деятельностью. Также было учтено требование о минимизации рисков привлечения к ответственности ряда контролирующих лиц за действия менеджмента компаний холдинга.
Проект сопровождали:
Данилевский Владимир, старший юрист Корпоративной практики КЛИФФ Джафаров Евгений, заместитель руководителя Гражданско-правового департамента КЛИФФ.
Успешная защита интересов клиент в Центральном Банке России. Минимизирована ответственность за нарушение порядка созыва и проведения годового собрания акционеров.
Клиент - публичное акционерное общество ОАО «Речицкий фарфоровый завод» допустило значительную просрочку проведения годового собрания акционеров на фоне смены ключевого состава акционеров и исполнительного органа. Законодательством предусмотрена административная ответственность самого общества в виде штрафа в размере от 500 тыс.руб. до 700 тыс.руб., а также ответственность должностного лица общества - от денежного штрафа до дисквалификации (запрета занимать руководящую должность) на срок до одного года.
В результате работы юристов юридической фирмы Клифф публичному акционерному обществу было вынесено только предупреждение, никакие иные меры административной ответственности к обществу или его должностному лицу применены не были.
Организация маркетплейса
Бывает, что компании (ООО) срочно нужны деньги и их дает участник или иное аффилированное лицо. Второпях оформляется договор беспроцентного займа, хотя может быть изначально известно, что эти деньги возвращать будет не нужно. Потом бухгалтер вынужден ломать голову, как из баланса ООО убрать эту «зависшую» кредиторскую задолженность с наименьшими потерями. Рассмотрим все возможные варианты действий в зависимости от того, кем вам приходится заимодавец, и выберем лучший. Заметим, что все варианты применимы как для общережимников, так и для упрощенцев.
Заимодавец - ваш участник
ВАРИАНТ 1. Увеличение чистых активов.
Такой вариант возможен, если заимодавец - участник вашей компании с любой долей.
Участник принимает решение об увеличении чистых активов компании путем прекращения ее обязательства перед ним по возврату займа. Когда участник один, то это можно оформить решением, а если не один - просто заявлением от имени участника. Погасить таким способом можно любую сумму займа.
Эта операция не приводит к возникновению ни налоговых, ни бухгалтерских доходо вподп. 3.4 п. 1 ст. 251 НК РФ ; Письма ФНС от 02.05.2012 № ЕД-3-3/1581@ , от 20.07.2011 № ЕД-4-3/11698@ . А отразить ее можно следующей проводкой.
ВАРИАНТ 2. Вклад в имущество.
Этот альтернативный вариант применим, если:
- устав ООО предусматривает обязанность участников вносить вклад ып. 1 ст. 27 Закона от 08.02.98 № 14-ФЗ ;
- заимодавец - участник с долей более 50%. Причем поскольку вклады должны вносить все участники (пропорционально их долям), то этот вариант больше подходит тем компаниям, в которых всего один участник.
При таком способе участник на основании своего решения вносит вам деньги в качестве вклада в имущество вашей компании. А вы возвращаете их ему в счет погашения займа. Сделать это можно и через кассу. Ведь ограничения по расходованию денег из кассы установлены исключительно для выручки от продажи товаров (работ, услуг)п. 2 Указания ЦБ от 20.06.2007 № 1843-У . В нашем случае расходуется не выручка, а финансовая помощь участника, поэтому ее можно тратить из кассы на любые цели.
Но помните, если участник - организация, то наличными из кассы по одному договору займа можно вернуть не более 100 000 руб.п. 1 Указания ЦБ от 20.06.2007 № 1843-У При большей сумме займа расчеты придется проводить через расчетный счет и платить банку комиссию за взнос и снятие наличных.
Сумма вклада мажоритарного участника с долей более 50% не увеличивает базу по налогу на прибыл ьподп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ . Получение финансовой помощи и возврат займа оформите такими проводками.
ВАРИАНТ 3. Увеличение уставного капитала.
Такой способ подходит, если заимодавец - единственный участник компании. Он может принять решение об увеличении уставного капитала путем зачета права требования к компании по договору займа в счет внесения дополнительного вклад ап. 4 ст. 19 Закона от 08.02.98 № 14-ФЗ .
Если же участников несколько, то реализовать такой вариант будет намного сложнее. Ведь решение об увеличении уставного капитала принимается участниками на их общем собрании, и одновременно они должны решить вопрос о размере их долей и доли участника-заимодавца. В частности, они могу тпп. 1, 2 ст. 19 Закона от 08.02.98 № 14-ФЗ :
- <или> согласиться (единогласно), что за счет дополнительного вклада у участника-заимодавца увеличится размер доли (и ее номинальная стоимость), а размеры их долей уменьшатся;
- <или> также внести дополнительные вклады в уставный капитал, чтобы у всех участников увеличилась номинальная стоимость доли, а ее размер остался прежним (для такого решения необходимо не менее 2/3 голосов).
Увеличение уставного капитала подлежит госрегистрации, а потому это самый трудоемкий вариант. К тому же еще и не бесплатный, ведь придется уплатить госпошлин уподп. 3 п. 1 ст. 333.33 НК РФ .
Плюсы в рассматриваемом варианте есть лишь для участников (будь то компания или физлицо), которые впоследствии планируют продать свою долю. Доходы от ее продажи они смогут уменьшить на расходы по внесению вклада в уставный капитал и на его увеличени еподп. 1 п. 1 ст. 220 , подп. 2.1. п. 1 ст. 268 НК РФ . Уменьшить же доходы от продажи доли на расходы по увеличению чистых активов компании или по внесению вкладов в ее имущество (варианты 1 и 2) нельзя.
Вклады участников в уставный капитал не учитываются для целей налогообложени яподп. 3 п. 1 ст. 251 НК РФ . В бухгалтерском учете эта операция отражается на дату госрегистрации внесения изменений в устав.
Заимодавец - ваша «дочка»
Если заимодавец - дочерняя компания, в которой доля вашей компании составляет более 50%, то в целях бездоходного избавления от долга она может простить задолженность по займ уст. 415 ГК РФ . Для этого она пишет вам письмо либо вы заключаете соглашение. Простить можно любую сумму.
Прощенный такой «дочкой» долг не учитывается в доходах для целей налогообложени яподп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ . А вот в бухучете это прочий доход. Поэтому возникнет постоянная разниц ап. 7 ПБУ 18/02 .
Заимодавец - иное аффилированное лицо
Вы можете дождаться истечения срока исковой давности по вашему заемному обязательству и затем списать этот долг. То есть по истечении 3 лет со дня окончания срока возврата займа вы включите сумму займа во внереализационные доходы как списанную кредиторскую задолженност ьп. 1 ст. 346.15 , п. 18 ст. 250 НК РФ ; ст. 196 ГК РФ . А заимодавец сможет отразить эти суммы во внереализационных расходах как дебиторскую задолженность, невозможную ко взыскани юподп. 2 п. 2 ст. 265 , п. 2 ст. 266 НК РФ .
Этот вариант подходит для дружественных компаний, если заимодавец - организация, находящаяся на общем режиме налогообложения, а ваша компания (или предприниматель) применяет УСНО. Общий результат от списания суммы займа по двум компаниям будет положительным. К примеру, при сумме займа 100 руб. вы, применяя УСНО, заплатите налог 6 руб. (100 руб. х 6%) или 15 руб., (100 руб. х 15%) в зависимости от объекта налогообложения. А заимодавец-общережимник, включив сумму займа в расходы, сэкономит на налоге на прибыль 20 руб. (100 руб. х 20%).
В бухгалтерском учете заемщик отразит эту операцию следующей проводкой.
Если заимодавец - ваш участник, то самый удобный способ «закрыть» заем - увеличить за счет погашения этой задолженности чистые активы вашей компании. Нужно иметь в виду, что применяемая в этом случае налоговая льгота может быть в скором времени отменена. Такую задачу власти поставили перед собой в Основных направлениях налоговой политики на 2013- 2015 гг.
Об основных направлениях налоговой политики на ближайшие 3 года можно прочитать:Вместе с тем ничего страшного в зависшем займе нет. Если заем предоставлен участником до востребования («бессрочный» заем) и у вас нет цели «очистить» баланс, то вы можете вообще ничего не делать. Задолженность может висеть на балансе бесконечно долго. И не нужно отражать эти деньги во внереализационных доходах. Ведь пока заимодавец не потребует возврата денег - срок исковой давности течь не начнет.
Станислав Короп, старший менеджер Департамента корпоративных финансов ИК «Грандис Капитал»
Сразу оговорюсь: конвертация долга в собственный капитал должника является не самым распространенным способом финансового оздоровления компаний в России. На текущий момент действительно успешные результаты конвертации продемонстрировал только Сбербанк-Капитал. Например, в случае Мосмарта и Алпи.
Но я бы не стал рассматривать эти примеры как чисто рыночные, продиктованные исключительно экономической эффективностью. Немалую роль здесь сыграл и политический фактор: прохождение всей процедуры было в значительной мере облегчено присутствием мощного административного ресурса государства. Гораздо больший интерес для анализа представляют возможности коммерческой конвертации долга в акционерный капитал на рыночных условиях, а также проблемы, сопутствующие реализации данного механизма.
Прежде всего, рассмотрим вариант прямой конвертации кредита в долю в капитале. Сразу оговорюсь: в России сегодня отсутствует специальный правовой механизм, позволяющий проводить такие операции.
На текущий момент ФСФР представила законопроект, разрешающий формировать уставный капитал из долгов, то есть, по сути, регламентирующий механизм конвертации задолженности предприятий в соответствующие доли в капитале. Проект документа был разработан еще в прошлом году, а сообщение о предстоящем согласовании появилось в СМИ в марте 2009 года. В нем г-н Миловидов, руководитель ФСФР, высказал мнение, что в ближайшее время этот законопроект поступит в правительство на согласование. Однако, насколько мне известно, пока никаких подвижек в этой области нет. Вполне возможно, что к моменту принятия закона необходимость в регулировании механизма конвертации уже просто потеряет актуальность.
Вообще конвертация долга в капитал предполагает:
1) согласие основной группы кредиторов,
2) согласия большинства акционеров на дополнительную эмиссию.
Здесь можно отметить несколько проблем.
Случается, что владельцы бизнеса даже в жестких условиях объективных трудностей на предприятии и огромной долговой нагрузки не всегда готовы передать часть своих акций кредиторам. Здесь проявляется особенность менталитета российского собственника - лучше банкротить и растащить активы, но не отдать. К сожалению, такая ситуация сейчас - далеко не редкость.
Второй блок возможных проблем уже касается кредиторов. Приобретая акции (доли) в капитале компании они, по сути, принимают на себя все соответствующие риски ведения бизнеса, а это не всегда приемлемо в текущих условиях отношения бизнеса и власти/чиновников (события последних дней опять напоминают нам о нашей действительности). Есть еще один аспект: очевидно, что кредиторы в большинстве случаев не готовы выкупать на себя 100% бизнеса. В этом случае прежние собственники остаются и имеют возможность получить опцион на выкуп проданной доли по достижению определенных финансовых показателей. Хорошо, когда они заинтересованы в сохранении бизнеса и готовы сотрудничать с бывшими кредиторами (и нынешними владельцами) по всем направлениям для его дальнейшего развития. Но бывает и по-другому: бывшие акционеры могут предпринять ряд действий, враждебных по отношению к бизнесу (перевод клиентов на аффилированные лица, вывод активов, регулирование денежных потоков), имея для этого все необходимые ресурсы. И в этом я вижу опять же чисто российскую специфику.
Теперь о менеджменте. Не секрет, что в большинстве случаев сильные стороны компании - это ее руководство и наработанные бизнес связи, без которых она мгновенно теряет свои позиции. Новые акционеры-кредиторы, столкнувшись с финансовым кризисом в компании, иногда справедливо винят менеджмент в неэффективном управлении, некорректном отношении к ведению бизнеса и т.д. Тогда после конвертации долга в капитал команда топов, очевидно, будет заменена. Однако смогут ли кредиторы оперативно найти нового профессионального и адекватного управленца? Зачастую это не так просто, хотя здесь можно надеяться на помощь внешних управляющих компаний.
Следует отметить: практически все случаи чистой конвертации долга в капитал в российской практике осуществлялись по английскому праву, что неизбежно влекло за собой существенное повышение расходов на эту процедуру.
Дополнительная эмиссия акций для покрытия убытков запрещена по Гражданскому Кодексу. Новый закон, который отменял бы ограничение объема выпускаемых бумаг размером уставного капитала и определял порядок конвертации облигаций компании, не способной обслуживать обязательства, в ее капитал, еще не принят.
И все же: существуют ли варианты конвертации долга в капитал, доступные компаниям и кредиторам в рамках текущего законодательства? Полагаю, их не так уж и много.
Самый «простой» - это приобретение капитала заемщика путем взыскания залога в виде выпущенных акций. К сожалению, здесь остро стоит вопрос о существующем пуле кредиторов и их согласии на изменение статуса, а также сложности юридического оформления.
Другая возможность: выпуск конвертируемых обязательств, которые одновременно реструктурируют текущий долг (так недавно сделал Mirax с 3-м и 4-м выпусками рублевых облигаций) и дают право конвертировать долг в капитал. Стоит сказать, что это довольно сложный инструмент с точки зрения организации выпуска. Из российских компаний, если не ошибаюсь, только ЛУКойл прибегал к такому способу заимствования в докризисные времена.
Конвертация долга в капитал - довольно неоднозначный инструмент. С точки зрения банка кредитора конечный возврат денежных средств (в результате реструктуризации, реализации залога и т.д.) является самым желанным вариантом. Обмен кредита на долю в капитале несет в себе довольно существенные в российских реалиях риски. К тому же, как было отмечено выше, на текущий момент регулятивный механизм конвертации долга в капитал только разрабатывается, и конечное понимание специфики данного процесса отсутствует у большинства участников рыночных отношений. Выпуск облигаций, конвертируемых в акции, и процедура взыскания залога могут служить некой альтернативой чистой конвертации долга в капитал, но и эти инструменты, в свою очередь, обладают рядом недостатков.
Тем не менее, я считаю, что, несмотря на объективные сложности реализации конвертации долга в капитал и отсутствия законодательной базы на данный момент, этот инструмент является довольно перспективным, так как в конечном итоге ведет к восстановлению операционной эффективности проблемного бизнеса и придает необходимый стимул его развитию. При должной поддержке со стороны государства этот механизм имеет шансы стать гораздо более востребованным в ближайшем будущем.
"Юридическая работа в кредитной
организации", 2010, N 2
АКЦИОНИРОВАНИЕ
ДОЛГА
КАК ИНСТРУМЕНТ РЕСТРУКТУРИЗАЦИИ
ЗАДОЛЖЕННОСТИ
В новых экономических
условиях многие компании испытывают
нехватку денежных средств и вынуждены
договариваться с банками и другими
кредиторами об отсрочке собственных
платежей или скорейшем получении денежных
средств от должников. В этой ситуации одним
из эффективных антикризисных инструментов
является реструктуризация задолженности. В
статье рассматривается механизм
конвертации долга в акции, аналогичный
зарубежному debt-for-equity swap (D4E).
Понятие и
способы реструктуризации
задолженности
Реструктуризация
задолженности включает подготовку и
исполнение ряда последовательных сделок
между предприятием и его кредиторами и
дебиторами. Предприятие стремится получить
различного рода уступки со стороны
кредиторов, предлагая взамен либо активы,
либо всевозможные соглашения, которые
значительно увеличивают вероятность
платежей по задолженности. При этом
кредиторы должны быть готовы не только к
реструктуризации существующей
задолженности, но и к предоставлению новых
заемных средств для восстановления
финансового положения предприятия.
Отечественное законодательство не
содержит определения термина
"реструктуризация задолженности", в связи с
чем практикующие юристы понимают под этим
набор средств и методов, позволяющих
изменить первоначальные условия возврата
долга. Реструктуризация долга
осуществляется только при согласии
должника и кредитора и может
предусматривать использование нескольких
инструментов, направленных на
восстановление платежеспособности
должника, частичное удовлетворение и
рассрочку требований кредиторов. Это:
-
рефинансирование задолженности, новация
(замена долговых обязательств иными
долговыми обязательствами,
предусматривающими другие условия
обслуживания и погашения обязательств);
- изменение условий первоначального
договора (отсрочка погашения долга,
сокращение общей суммы задолженности,
освобождение от уплаты процентов,
сокращение процентной ставки, отсрочка
платежа и т.д.);
- зачет встречных
требований;
- отступное (предоставление
денег, имущества взамен исполнения
первоначального обязательства), частный
случай - конвертация долга в акции;
-
перевод должником своего долга на третье
лицо.
Эффективность реструктуризации
во многом зависит от применяемой
методологии и последовательности в
реализации выбранной стратегии поведения
по отношению к клиентам и поставщикам. В
ряде случаев реструктуризация долга имеет
больше преимуществ, нежели проведение
процедуры банкротства, и может
способствовать предотвращению дефолта и
соблюдению интересов кредиторов.
Сфера
применения конвертации долга в
акции
Одним из действенных инструментов,
который может использоваться при
реструктуризации задолженности, является
"обмен долга на акции", "конвертация долга в
акции" или "акционирование долга" (доли в
уставном капитале), аналог зарубежному
debt-for-equity swap (D4E). Развитые правопорядки,
например в США, Великобритании, Германии,
Франции, давно позволяют активно применять
"акционирование долга".
Данный способ
может быть интересен кредиторам,
требования которых составляют
существенную долю совокупного долга
предприятия. В этом случае освобождение от
уплаты долга или сокращение задолженности
станет решающим фактором при определении
дальнейшей судьбы предприятия - будет ли
предприятие ликвидировано или оно
продолжит свою работу. Интерес также могут
проявить кредиторы, которые хотят
расширить сферу своей деятельности за счет
приобретения пакетов акций других
компаний. Например, компания,
специализирующаяся на хранении нефти,
может освободить от уплаты долга компанию,
владеющую сетью автозаправочных станций, в
обмен на долевое участие в этой
сети.
Пример. В качестве примера наличия
значительного интереса у российского
делового сообщества к использованию нового
инструмента добанкротного восстановления
платежеспособности можно привести
соглашение между группой "ОНЭКСИМ" и ОК
"РУСАЛ" об обмене 2,8 млрд долл. долговых
обязательств ОК "РУСАЛ" на 4,5% акций ОК
"РУСАЛ", в результате чего доля группы
"ОНЭКСИМ" в ОК "РУСАЛ" увеличивается до 18,5%.
Также в прошлом году обсуждалась
возможность акционирования задолженности
АвтоВАЗа.
Однако стоит отметить, что в
банковской среде предложения о конвертации
долга в акции должника обычно
воспринимаются негативно, поскольку
кредитные организации предпочитают
получить оплату деньгами. Хотя это
обстоятельство не исключает использования
данными организациями акционирования
долга, если этот вид реструктуризации для
них более или менее приемлем (например, при
системной реструктуризации, когда
комплексно используются несколько
способов). В то же время небанковские
кредиторы могут предпочесть
конвертировать часть долга или весь долг в
капитал компании и таким образом получить
над ней полный или частичный контроль.
Положительным эффектом от конвертации
долга в акции (даже в случае неполучения
частичного контроля) для кредитора
является приобретение статуса акционера
(участника) должника. В результате
происходит получение специальных
корпоративных прав, которые отсутствуют у
третьих лиц (например, права оспаривать
корпоративные решения, крупные сделки и
сделки с заинтересованностью, получать
информацию о деятельности общества и
др.).
Акционирование долга
предоставляет участникам гражданского
оборота еще несколько преимуществ.
Во-первых, его можно использовать при
проведении реструктуризации одновременно
с множественностью кредиторов, поскольку
акции одного выпуска приобретаются всеми
на равных условиях, что во многом облегчает
процесс переговоров с кредиторами.
Во-вторых, использование данного
инструмента позволит кредиторам улучшить
собственный кредитный портфель, так как
конвертация долга в акции предполагает
прекращение просроченного обязательства и
замену долговых отношений на качественно
новые - корпоративные. В-третьих, ввиду того,
что акционирование долга является прямым
способом реструктуризации, прямо
предусмотренным законом, это позволяет
существенно уменьшить материальные
(налоговые, банковские, организационные,
валютные и т.п.) расходы и временные
затраты.
Механизм акционирования долга в
прежних условиях
До недавнего времени
законодательство РФ ограничивало
возможность применения данного механизма
напрямую. Так, ГК РФ был установлен запрет
на формирование уставного капитала путем
зачета требований к обществу, а также в
целях покрытия убытков общества. В
соответствии с п. 2 ст. 90 и п. 2 ст. 99 ГК РФ не
допускалось освобождение участника
общества с ограниченной ответственностью
(акционера акционерного общества) от
обязанности внесения вклада в уставный
капитал общества (оплаты акций), в том числе
путем зачета требований к обществу. Кроме
того, п. 2 ст. 100 ГК РФ не допускалось
увеличение уставного капитала
акционерного общества для покрытия
понесенных им убытков.
Названные нормы
были включены в ГК РФ в целях
противодействия формированию уставных
капиталов хозяйственных обществ, не
подкрепленных реальными средствами
(имуществом). Однако согласно
законодательству предприятие не обязано
держать на балансе внесенное в оплату
уставного капитала имущество, в связи с чем
вопрос "реального наполнения" уставного
капитала средствами (имуществом) являлся
относительным. Опыт применения указанных
норм показывает, что закон не способен
предотвратить все существующие на практике
способы создания "дутых" уставных капиталов
(внесение в уставный капитал прав
пользования объектами интеллектуальной
собственности, ноу-хау и т.д.).
В этой
связи на практике получили распространение
многочисленные схемы, предусматривающие
переход права собственности на акции (доли
в уставном капитале) должника:
-
долговое обязательство обеспечивается
залогом акций;
- акции дополнительного
выпуска передаются кредитору эмитента в
качестве отступного вместо денежных
средств, которые эмитент должен был вернуть
по договору займа этому же кредитору;
-
по соглашению с должником кредитор
приобретает за деньги дополнительные акции
последнего (вносит деньгами вклад в
уставный капитал), а должник при получении
денежных средств возвращает их кредитору
для погашения денежного требования к
нему;
- должник производит эмиссию
дополнительных акций в пользу основных
владельцев бизнеса с целью погашения долга
перед кредиторами. Дополнительные акции
после зачисления на лицевые счета (счета
депо) указанных владельцев переходят к
кредиторам (посредством купли-продажи или в
обмен на право требования к эмитенту). Если
акции переходят к кредиторам по договорам
купли-продажи, то деньги, поступившие
акционерам, передаются в качестве займа под
символический процент или в виде
безвозмездной финансовой помощи эмитенту,
который, в свою очередь, возвращает их
кредиторам для погашения своей
задолженности перед ними;
- кредитор
вносит в уставный капитал должника
собственный вексель на сумму, аналогичную
сумме долга. Должник выдает свой вексель на
сумму долга с тем же сроком погашения. В
один день векселя предъявляются кредитором
и должником к погашению. Как вариант -
кредитор приобретает вексель банка на
сумму долга предприятия. Вексель вносится в
уставный капитал должника, который, получив
вексель в качестве взноса, возвращает его
кредитору в счет погашения долга. В итоге
уставный капитал увеличен, долг погашен,
вексель вернулся к его первому
владельцу.
Отметим, что названные схемы
были сопряжены с риском признания сделок
недействительными, а также значительными
финансовыми и временными затратами.
В
качестве частного случая акционирования
долга возможно рассматривать ст. 156
Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О
несостоятельности (банкротстве)", согласно
которой мировое соглашение может содержать
положения о прекращении обязательств
должника путем предоставления отступного,
обмена требований на доли в уставном
капитале должника, акции, конвертируемые в
акции облигации или иные ценные бумаги,
новации обязательства, путем прощения
долга или иными предусмотренными
федеральным законом способами. Однако
единообразное понимание данных положений
судами отсутствует. Одни суды признают
правомерным обмен, даже если долги
обмениваются на акции, специально
выпущенные предприятием-банкротом в этих
целях. Другие считают недействительными
мировые соглашения, предполагающие
дополнительную эмиссию акций для
осуществления обмена на долги кредиторов.
По мнению последних, обмен требований на
акции должника возможен только в тех
случаях, когда на балансе должника -
акционерного общества имеются свободные
акции либо акционеры должника участвуют в
мировом соглашении в качестве третьих лиц и
уступают конкурсным кредиторам часть
принадлежащих им акций в обмен на
требования должника. Изменение
законодательства должно способствовать
формированию единообразной практики
российских судов в отношении применения
механизма акционирования долга, в том числе
использования его в процессе банкротства
компаний-должников.
Примечание.
Последние изменения законодательства
могут способствовать созданию
унифицированной судебной практики в
отношении акционирования долга.
Новые
возможности D4E
Главным катализатором
внесения поправок послужил мировой
финансовый кризис и сильный спад
отечественной экономики. Рынку требовался
дополнительный механизм для привлечения
"дешевого" финансирования и эффективной
реструктуризации задолженности,
восстановления платежеспособности без
займов и кредитов.
Федеральным законом
от 27.12.2009 N 352-ФЗ "О внесении изменений в
отдельные законодательные акты Российской
Федерации в части пересмотра ограничений
для хозяйственных обществ при формировании
уставного капитала, пересмотра способов
защиты прав кредиторов при уменьшении
уставного капитала, изменения требований к
хозяйственным обществам в случае
несоответствия уставного капитала
стоимости чистых активов, пересмотра
ограничений, связанных с осуществлением
хозяйственными обществами эмиссии
облигаций" (далее - Закон) усовершенствовано
законодательное регулирование вопросов,
связанных с формированием уставного
капитала хозяйственных обществ,
ограничениями при выпуске (эмиссии)
облигаций, правами кредиторов при
уменьшении уставного капитала, а также
требованиями, предъявляемыми к
хозяйственным обществам в случае
несоответствия уставного капитала
стоимости чистых активов.
Закон
предусматривает в части ограничения по
возможности оплаты уставного капитала
путем зачета требований к обществу -
возможность такой оплаты в отношении
денежных требований к обществу при
увеличении его уставного капитала, а для
акционерных обществ - только при условии
размещения дополнительных акций
посредством закрытой подписки. Исключен
запрет на увеличение уставного капитала
акционерного общества для покрытия
понесенных им убытков.
С учетом
специфики деятельности, осуществляемой
кредитными организациями, а также
необходимости защиты прав и законных
интересов клиентов кредитных организаций
существовавшие для последних ограничения
при оплате уставного капитала, в том числе
путем зачета требований к обществу -
кредитной организации, сохранены.
Отметим, что возможность применения оплаты
путем зачета требований к обществу к такой
форме увеличения уставного капитала
акционерного общества, как увеличение
номинальной стоимости акций, новым Законом
не предусмотрена. В отношении иных
эмиссионных ценных бумаг, отличных от
акций, подобный "обмен" Законом также не
предусмотрен - оплата этих бумаг возможна
исключительно денежными средствами.
Для осуществления обмена долга на акции
хозяйственным обществам требуется
согласие необходимого количества
акционеров (участников) общества,
выраженное в форме решения общего собрания.
Для акционерного общества необходимым
количеством (при наличии кворума) является
75% голосов акционеров - владельцев
голосующих акций, принимающих участие в
общем собрании акционеров, если
необходимость большего числа голосов для
принятия этого решения не предусмотрена
уставом общества. Акционеры в этом случае
голосуют за увеличение уставного капитала
эмитента путем размещения акций
посредством закрытой подписки. В обществе с
ограниченной ответственностью должно быть
принято специальное решение о праве
участников и (или) третьих лиц зачесть
денежные требования к обществу в счет
внесения ими дополнительных вкладов в
уставный капитал. Такое решение будет
легитимным для проведения обмена долга на
долю, только если будет принято всеми
участниками общества единогласно.
Законодательством предусмотрен ряд
ограничений проведения зачета требований в
обмен на акции. Закон об акционерных
обществах допускает проведение зачета
только в случаях размещения дополнительных
акций посредством закрытой подписки.
Необходимо учитывать, что уставом
открытого акционерного общества может быть
запрещено проведение закрытой подписки.
Для принятия такого решения на общем
собрании акционеров необходимо 75% голосов
акционеров - владельцев голосующих акций,
принимающих участие в общем собрании
акционеров, если необходимость большего
числа голосов для принятия этого решения не
предусмотрена уставом общества.
В
обществах с ограниченной ответственностью
специальное решение о праве участников и
(или) третьих лиц зачесть денежные
требования к обществу в счет внесения ими
дополнительных вкладов в уставный капитал
должно быть принято всеми участниками
единогласно. Здесь также стоит помнить, что
уставом могут быть определены виды
имущества, которое не может быть внесено
для оплаты долей в уставном капитале
общества.
ГК РФ не допускает зачет в
случае, если срок исковой давности по
денежному требованию в судебном порядке
истек. Признается ничтожным зачет денежных
требований о возмещении вреда,
причиненного жизни или здоровью, а также о
пожизненном содержании.
Существуют еще
некоторые ограничения проведения зачета,
прямо или косвенно закрепленные в
законодательстве либо выработанные
судебной практикой (например, в
Информационном письме ВАС РФ от 29.12.2001 N 65
"Обзор практики разрешения споров,
связанных с прекращением обязательств
зачетом встречных однородных
требований").
Отметим, что в Законе не
указывается на необходимость оценки прав
требования к эмитенту, которые будут
засчитываться при получении кредитором
акций. Однако согласно общим нормам
корпоративного законодательства при
оплате акций неденежными средствами для
определения рыночной стоимости такого
имущества должен привлекаться независимый
оценщик. В целях предотвращения
злоупотребления со стороны
недобросовестных лиц, права требования
которых могут оказаться несоразмерными
полученному обществом встречному
предоставлению, рекомендуем для оценки
зачитываемого требования привлекать
независимого оценщика.
В случае если
акции оплачиваются неденежными средствами,
юридическая чистота сделки представляется
сомнительной по причине отсутствия
признака однородности встречных
требований должника к
кредитору.
Перспективы применения D4E в
России
В результате принятия
рассмотренных изменений в России появился
новый правовой институт, с помощью которого
возможно проводить реструктуризацию
долгов хозяйственных обществ с меньшими
финансовыми затратами и юридическими
рисками. Полагаем, что акционирование долга
будет являться достаточно
распространенным способом восстановления
платежеспособности должника до
банкротства без привлечения заемных
средств и судебных тяжб. С учетом
отсутствия отечественной практики
применения положений нового Закона
представляется возможным заимствование
иностранного опыта механизма D4E.
Для
того чтобы снизить риски признания сделки
D4E ничтожной, очень важно проводить
тщательную юридическую оценку
правомерности такого "обмена", в том числе
анализ засчитываемых в счет оплаты акций
(долей участия) денежных требований с
привлечением независимого оценщика и
профессиональных консультантов. В ином
случае зачет может быть признан судом
недействительным по основаниям,
предусмотренным гражданским
законодательством. Необходимо также
учитывать, что D4E может использоваться
недобросовестными участниками
гражданского оборота для "размывания" долей
участия и "вытеснения" миноритариев из
общества.
Считаем, что принятие
рассмотренных изменений соответствует
положительному опыту применения данного
института в западных странах и повысит
инвестиционную привлекательность
российских хозяйственных
обществ.
А.И.Демехин
Юрист
адвокатское бюро "Юг"
г. Краснодар
Подписано в печать
17.05.2010
