Провокация со стороны сотрудников полиции. Провокация преступлений сотрудниками правоохранительных органов. Что считается провокацией преступления

Формулирование понятия провокации преступления невозможно без анализа признаков, присущих провокации. Черты, характерные институту провокации преступления, можно рассмотреть по двум направлениям: во-первых, учитывая те, которые законодательно закреплены, а также их доктринальное истолкование.

Во-вторых, интересным представляется анализ научных разработок по данной теме, а именно, каким образом представители научного сообщества описывают провокацию преступления, выделяя те или иные признаки. Все это станет предпосылкой для наших собственных суждений о понятии и сущности провокации преступления в уголовном праве.

Ранее мы уже рассмотрели вопрос о социальной сущности провокации, и пришли к выводу о ее антисоциальной природе. Мы доказывали, что провокацию следует рассматривать как отклонение, явление, приносящее вред обществу. Данный вывод дает нам основание полагать, что провокация преступления является таким поступком, который должен быть запрещен под угрозой
наказания. Но для признания провокационного поступка преступным необходимо обоснование того, что данный поведенческий акт отличается общественной опасностью, что он причиняет вред или создает угрозу причинения вреда общественным интересам.

Как мы уже говорили, понятия провокации УК РФ не содержит. В качестве основы нововведений можно взять статью 304 УК РФ под названием «Провокация взятки либо коммерческого подкупа». Но отличительные черты провокации требуют обсуждения. Анализируя признаки провоцирующего поведения, которые законодатель описывает в конструкции действующего состава статьи 304 УК РФ, мы не принимаем их во внимание, как обязательные. Такой подход обусловлен как минимум двумя причинами: во-первых, в названной статье речь идет об отдельном виде провокации, а, во-вторых, в любом законе могут быть недостатки, мы не должны в теоретических суждениях связывать себя уже принятыми законодательными формулировками, если они не в полной мере отражают сущность правового явления.

В целом то обстоятельство, что статья 304 УК РФ содержит описание случая провокации взятки либо коммерческого подкупа, не мешает нам взять ее за отправную точку. Выбор именно двух преступлений (взятки и коммерческого подкупа) при закреплении уголовной ответственности за преступление провокации обусловлен повышенным вниманием государственной политики в деле борьбы с преступлениями коррупционной направленности . Как справедливо отмечают ученые, занимающиеся исследованием проблемных вопросов взяточничества в уголовном праве России, «особенностью оценки законодателем тех или иных деяний в качестве преступлений является ее связь с политикой самого государства на том или ином этапе его развития. Уголовные законы во многом обеспечивают проведение государственной политики в определенной сфере» .

Уголовно-правовое регулирование ответственности за провокацию именно взятки или коммерческого подкупа, как мы убедились ранее, имеет некоторые историю и научное описание. Поэтому можно сказать, что введение с принятием современного уголовного закона уголовной ответственности за провокацию именно взятки и коммерческого подкупа обусловлено историческими традициями как законодательной регламентации, так и доктринального толкования.

Уголовно-правовой запрет будет оправданным, когда он охватывает типичные и достаточно распространенные формы антиобщественного поведения .

Проведенный нами среди граждан опрос показал, что люди не протяжении своей жизни встречаются с различного рода провокациями (78,49%). Как правило, это касается конфликтных ситуаций, в которых провокатор стремится вывести провоцируемое лицо на определённый, выгодный для него результат.

Деяние провокации получило свое распространение. Большинство известных юриспруденции дел связано с провокациями со стороны правоохранительных органов. В науке уголовного права есть даже точка зрения о правомерности такой провокации, признание чего, повторимся, на наш взгляд, недопустимо. Наличие подобных мнений заставляет обращаться к теме полицейских провокаций, обосновывать их противоправность. Совершение провокации преступления другими неспециальными субъектами также может иметь место. Обвиняемые по уголовным делам периодически делают заявления о том, что их спровоцировали на совершение преступления, что на практике часто остается без должного внимания. Например, Судебная коллегия Пермского краевого суда приговор Свердловского районного суда г. Перми по делу № 22- 6547/2011 отменила с направлением дела на новое судебное рассмотрение. Среди не разрешенных судом нижестоящей инстанции вопросов отмечено
отсутствие мнения суда о высказанном в судебных прениях утверждении адвоката о наличии провокации со стороны правоохранительных органов по одному из эпизодов. Полагаем, что ошибки следствия и суда имеют место, так как все силы в ходе расследования направлены на написание обвинительного заключения, вопросы провокационной деятельности сложные, дискуссионные, не имеют официально принятых позиций.

Одним из доказательств того, что провокация преступления получила распространение в повседневной жизни и стала типичным поведением, может стать судебная практика.

Нами были изучены все опубликованные Обзоры судебной статистики о деятельности федеральных судов общей юрисдикции, размещенные на интернет-портале государственной автоматизированной системы Российской Федерации «Правосудие» . Названные обзоры размещены за период с 2004 года по первое полугодие 2014 года. Однако данные обзоры не содержат ссылок на рассмотрение судами дел о провокациях. Представляется, что причина отсутствия статистики в данных обзорах заключается в том, что, несмотря на наличие в их текстах упоминания о многих составах преступлений, обзоры не направлены на то, чтобы отразить число рассмотренных дел по каждому составу, предусмотренному УК РФ. Учитывая данное обстоятельство, мы предприняли попытку найти другие источники статистики дел о провокациях.

Состав провокации взятки либо коммерческого подкупа не включен также и в Краткие характеристики состояния преступности в Российской Федерации, публикуемые на сайте Министерства внутренних дел РФ. Мы изучили данный источник статистики за период с 2005 года по июль 2015 года. Отсутствие в Кратких характеристиках преступности состава статьи 304 УК РФ является предсказуемым, так как традиционно детальный анализ показателей преступности
затрагивает наиболее типичные проявления преступности, касающиеся, например, различных форм хищений, незаконного оборота оружия и наркотиков и т.д. Количество случаев применение органами следствия статьи 304 УК РФ очевидно не может конкурировать с практикой следствия по таким вышеназванным общераспространенным преступлениям.

Из Сведений о деятельности Следственного комитета Российской Федерации, опубликованных за период с 2013 года по июнь 2015 года на соответствующем сайте , также не следует упоминаний о составе провокации взятки либо коммерческого подкупа. Но это не показательно, так как если ознакомиться с названным источником, то мы увидим, что в него включена информация общего характера: о количестве сообщений о преступлениях, возбужденных дел и т.д. Что же касается статистики по конкретным составам, то она отсутствует ввиду того, что в отчет входят опять же только наиболее распространенные преступления (убийства, изнасилования, получение и дача взяток и т.д.). Таким образом, и в данной попытке нашего исследования статистики по статье 304 УК РФ мы вынуждены констатировать отсутствие статистической информации о преступлениях провокации взятки либо коммерческого подкупа.

Однако примечательно, что при использовании на сайте Следственного комитета Российской Федерации функционала поисковой строки, по ключевому слову «провокация» можно обнаружить массу публикаций новостной ленты с упоминаниями о случаях провокации преступления.

Далее, в поисках статистических данных о рассмотрении дел о провокациях взятки либо коммерческого подкупа, оперативно-розыскных провокациях, мы
обратились к Обзорам судебной практики, опубликованным на сайте Верховного Суда Российской Федерации. Были изучены обзоры практики за период 5 лет, с 2010 года по 2015 год (последний из опубликованных обзоров на дату их изучения приходится на 2015 год, №2).

Названные обзоры Верховного Суда РФ содержат разъяснения о наиболее актуальных и сложных делах. Они не содержат количественных статистических показателей рассмотренных дел, но в отличие от вышеприведенных источников более подробно описывают проблемные вопросы судебной практики и необходимые решения.

Упоминания дел о провокациях встречаются в рассмотренных обзорах Верховного Суда РФ неоднократно.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2011 года, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28 сентября 2011 года, внимание обращено на уже упомянутое в нашем исследовании дело «Банникова против России» . Несмотря на то, что ЕСПЧ в данном деле не установил нарушение статьи 6 Конвенции, Верховный Суд РФ обращает внимание нижестоящих судов на обстоятельства данного дела и их оценку судами. На наш взгляд, это является свидетельством тому, что дела о провокациях являются сложными в рассмотрении и правильном установлении всех обстоятельств дела.

В п.7.2. Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 года, достаточно подробно со ссылками на
состоявшиеся судебные приговоры по уголовным делам рассмотрена тема о недопустимости оперативно-розыскных провокаций .

В Обзоре судебной практики Верховного суда РФ за второй квартал 2013 года, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 20 ноября 2013 года приводится дело о незаконном сбыте наркотических средств, в котором Европейский Суд пришел к выводу, что «...уголовные разбирательства в отношении трех заявителей были несовместимы с понятием справедливого судебного разбирательства. Соответственно, имело место нарушение статьи 6 Конвенции» .

И, наконец, в самом последнем из опубликованных обзоров, а именно Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 за 2015 год, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 июня 2015 года, приводится еще одно дело о провокации. Обобщая практику Европейского Суда, Верховный суд РФ доводит до сведения нижестоящих судов решение по делу № 20696/06, 22504/06, 41167/06, 6193/07, 18589/07 «Еремцов и другие против России». Международный судебный орган установил нарушение права на справедливое судебное разбирательство, выразившееся в том, что в основу обвинительных приговоров заявителей были положены доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок наркотических средств, проведенных без надлежащей проверки доводов заявителей об имевшей место провокации.

Таким образом, мы видим, что на протяжении последних 5 лет Верховный Суд РФ обращается к проблемам провокации преступлений. То есть тема понятия и юридической природы провоцирующего поведения востребована судебной
практикой. Вместе с тем, нельзя не отметить, что все случаи провокаций, о которых говорится в решениях высшей судебной инстанции, касаются оперативно-розыскной работы. Применительно же к составу преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ, разъяснений в обзорах не содержится.

В ходе поиска конкретных примеров уголовных дел о провокации взятки либо коммерческого подкупа нами использовалась государственная автоматизированная система Российской Федерации «Правосудие», раздел «Поиск текстов судебных актов». По ключевому слову «провокация» в рамках уголовного судопроизводства было найдено 18 780 дел (на дату 30.04.2016) llθ . Изучить все названные дела не представляется возможным, и мы не считаем это необходимым в целях доказывания того, что провокация преступления распространена в нашей жизни. Но, на наш взгляд, заслуживающим внимание является тот факт, что абсолютное большинство приведенных в названной информационной базе ссылок на провокацию затрагивают деятельность полицейского аппарата и категорию дел, связанных со сбытом наркотических средств. Это как раз те аспекты провокации, которые подробно проанализированы нами при рассмотрении социальной сущности провокации преступления, истории развития уголовно-правового института провокации преступления и современного состояния «провокации» (оперативно-розыскной и международно-правовой аспекты), а также некоторые другие проблемные вопросы, которые еще будут рассмотрены нами на следующих страницах нашего диссертационного исследования.

Обстоятельство отсутствия официальных статистических данных по составу статьи 304 УК РФ и одновременной распространенности явления провокации преступления подтверждается и в доктрине уголовного права: «К сожалению, статистика преступности не дает возможности представить четкую картину применения провокации в практике деятельности правоохранительных органов,
поскольку такой показатель отсутствует. Однако, судя по различным сообщениям в открытой печати, можно сделать обоснованный вывод, что такие случаи не единичны, а некоторые из них и вовсе выпадают из поля зрения деятельности правоохранительных органов. И неслучайно многие авторы открыто пишут об этом. Так, еще в 60-е годы А.Ф. Возный указывал, что, «судя по отдельным фактам, опубликованным в ведомственных актах, а также исходя из опыта работы, можно достаточно обоснованно заключить, что случаи провокации не единичны» . В наше время данный факт подчеркивают, например, А.А. Мастерков и О.А. Мансуров » .

Итак, несмотря на отсутствие в общем доступе статистических данных по статье 304 УК РФ, на основе имеющейся информации мы пришли к выводу о том, что деяние провокации приобрело социальную значимость и является распространенным явлением, особенно в оперативно-розыскной работе.

Тем временем, деяние провокации преступления социально опасно. Можно выделить круг общественных отношений, которым провокация причиняет вред.

В-первую очередь, это интересы правосудия, что следует из закрепленной в статье 304 УК РФ уголовной ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. Данная статья отнесена в УК РФ к разделу X «Преступления против государственной власти» и помещена в главу 31 «Преступления против правосудия». Защита интересов правосудия в данном случае обусловлена тем, что, задача государства в борьбе с антисоциальными проявлениями не должна сводиться к искусственному созданию преступления, так как в таком случае не отвечает задачам правосудия и вредит нормальной
деятельности судебного органа. Совершенная провокация, в случае ее процессуального движения, передается на рассмотрение суда. Итогом судебного следствия будет разрешение вопросов наличия преступного деяния, причастности к нему подсудимого, его виновности, и т.д. Даже само рассмотрение в ходе судебного производства всех перечисленных в процессуальном законе вопросов требует значительных временных, кадровых, финансовых ресурсов государства, нацеленность которых на решение ложных проблем подрывает авторитет и силу правосудия.

Статья 45 Конституции РФ гарантирует каждому государственную защиту прав и свобод человека и гражданина. Такая защита невозможна без сильного, справедливого, независимого судебного органа, среди основных задач которого безотносительно национальной принадлежности суда является обеспечение справедливого судебного разбирательства. Категория справедливости является оценочной . Теоретически можно бесконечно рассуждать о том, что такое справедливый суд, а для осужденного он так может и останется неправедным. Когда речь заходит о справедливом судебном разбирательстве, обычно под данной правовой категорией понимается процедура, с помощью которой человек может восстановить свое нарушенное право. Процедура останется юридической фикцией и не будет действенна, если она основывается на ложных посылах: событии преступления и доказательствах его совершения. Вот почему для суда так важно соблюдение требований относимости, допустимости и достоверности доказательств по уголовному делу, соблюдение процессуальной стороны досудебного и судебного следствий. Защита прав граждан в их взаимоотношениях с другими, контроль за соблюдением прав и свобод человека и гражданина при производстве следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий, установление действительных фактов по делу и привлечение виновных к юридической ответственности, также входят в задачи суда. Интересы суда
получают и уголовно-правовую охрану. На наш взгляд, провокация преступления по эмоциональным оценкам чем-то схожа с ложным доносом и фальсификацией доказательств, которые, также как и единственный уголовно-наказуемый вид провокации, относятся к преступлениям против правосудия.

Во-вторых, провокация преступления причиняет вред и тем органам, которые ведут досудебное следствие: органы дознания и предварительного следствия. Работа следствия предполагает оперативное и квалифицированное реагирование по каждому сообщению о преступлении. Следственные органы, как и суд, заинтересованы в том, чтобы привлечение к уголовной ответственности реализовывалось в конечном счете только в отношении виновных лиц и только по реальным преступлениям. Иначе страдает принцип процессуальной экономии.

Признание наличия вреда интересам правоохранительных органов в результате провокации является спорным в науке уголовного права. Есть точка зрения о социальной полезности провокации в том случае, когда ее источником (субъектом) являются сами правоохранительные органы, применяющие провокацию как более эффективный, иногда единственно возможный способ изобличения уже состоявшихся преступников. О потребности правоохранительных органов в таком методе борьбы с преступностью, как провокация, высказываются, например, А.А. Аникин . «Не вызывает сомнений и законность метода выведения оборотней в погонах на чистую воду - провокация» - по мнению Н.А. Колоколова . Провокация, совершаемая правоохранительными органами, не должна быть преступной также, по мнению Е.В. Говорухиной . С предложением включения в УК РФ нормы о провокации правоохранительных органов как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, выступил С.Н.

Радачинский . Данный спорный вопрос требует отдельного обсуждения и будет подробно рассмотрен нами в параграфе о провокации, как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, при оценке действий провокатора.

В-третьих, провокация непосредственно затрагивает права человека. В узком смысле это права, принадлежащие спровоцированному лицу, которое становится потерпевшим от провокации другого лица. В широком смысле - это права, которые принадлежат каждому человеку и потенциально могут быть нарушены при совершении провокации в отношении любого лица.

Среди гарантий, которые могут быть нарушены при провокации преступления, можно перечислить, например, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законами (среди которых и право на судебную защиту); запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, при осуществлении правосудия. Особое внимание в практике Европейского суда по правам человека, а также в научных публикациях уделяется нарушению провокацией права на справедливое судебное разбирательство, гарантированное каждому Конвенцией о защите прав человека и основных свобод . Полицейское принуждение к совершению преступления, получение доказательств только благодаря провокации, отсутствие оснований полагать, что преступление было бы совершено без вмешательства полицейских - вот основные доводы Европейского суда по правам человека в пользу незаконности провокаций полиции и признания нарушения прав человека.

Учитывая вышеизложенное, мы можем говорить о социальной опасности провокации преступления, о нарушении деянием провокации преступления нормальной жизнедеятельности людей. Общественная опасность провокации преступления носит объективный характер и не может отрицаться по причине отсутствия уголовно-правовой законодательной регламентации провокации
преступления. Как мы уже говорили, уголовная противоправность, наказуемость предусмотрена законодателем только в отношении провокации взятки или коммерческого подкупа. Однако, на наш взгляд, такой подход не оправдан существующей практикой злоупотреблений провокаторов и требует доработки. Для решения вопроса о криминализации провокации преступления необходимо обосновать содержательное определение провокации преступления. Для этого рассмотрим признаки провокации преступления.

Провокация преступления материализована. Она не является образом мыслей, намерением с точки зрения материального воплощения. Провокация преступления - это деяние, которое заключается в создании условий совершения преступления другим лицом.

Провокационное поведение выражается действием. Это скрытая для провоцируемого лица деятельность, поэтому со стороны потерпевшего деяние провокации как целенаправленная деятельность собеседника (провокатора) на создание чего-то определенного не воспринимается. Провокатор может создать обстановку, которая спровоцирует лицо на совершение задуманного провокатором.

Возможность совершения провокации путем воздействия не только на самого человека, но и на окружающую его обстановку подтверждается и представлением граждан о провокации: 67,84% опрошенных выбрали данный вариант ответа. В противовес этому только 28,14% респондентов считают, что спровоцировать человека на преступление можно путем использования явных методов убеждения (уговоры, подкуп, угрозы), а для 4,02% граждан достаточно ненавязчивого предложения совершить преступление.

Несмотря на то, что действия, совершаемые при провокации, направлены на провоцируемое лицо, последнее может этого и не ощущать или чувствовать влияние, но не осознавать, что оно исходит от провокатора. Фигура провокатора всегда остается в тени для провоцируемого лица. В ином случае провокация не состоится. Сознательное участие провоцируемого лица в задуманном провокатором плане подобно тому, когда человек сам себе причиняет вред, зная,
что этот вред приведет к отрицательным для него последствиям. Сознательное участие провокатора и спровоцированного лица в совершении одного деяния с точки зрения уголовного права может быть оценено, как соучастие.

Удавшаяся провокация порождает сразу два преступления: само преступление провокации и преступление, на которое провоцировали другое

При опросе граждан о том должен ли провокатор нести уголовную ответственность 88,55% опрошенных ответили положительно. При этом интересно: 42,77% граждан полагают, что ответственность должна наступить независимо от успеха провокации, и 45,78% считают возможным привлекать провокатора к уголовной ответственности только в случае успеха провокации, то есть когда спровоцированное лицо поддалось на влияние провокатора и совершило преступление.

Законодатель, описав в статье 304 УК РФ деяние провокации как «попытку» создания преступной обстановки, на наш взгляд правильно определил общественную опасность даже покушения на доведение преступления провокации до конца. Деяние состоит в создании обстановки, условий совершения преступления и даже если не удалось всеми усилиями привлечь провоцируемое лицо к совершению преступления, чтобы потом его изобличить, по нашему мнению это не исключает вреда общественным интересам, социальной опасности провокационной деятельности. Б.В. Волженкин высказался на этот счет следующим образом: «Определение провокации взятки и коммерческого подкупа в статье 304 УК как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача ее предмета состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица» .

В 2013 году Верховный суд РФ дает свое собственное суждение по вопросу общественной опасности удавшейся провокации. Как сказано в абзаце 3 пункта 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» «передача в вышеуказанных целях должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, имущества, оказание им услуг имущественного характера, если указанные лица согласились принять это незаконное вознаграждение в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа, исключают квалификацию содеянного по статье 304 УК РФ» .

На наш взгляд, такое толкование состава провокации взятки либо коммерческого подкупа не в полной мере соответствует характеру провоцирующего поведения. Провокация может выражаться в постоянном давлении на волю провоцируемого лица, а также в постоянном подталкивании его к совершению преступления. Такое поведение провокатора само по себе уже не может рассматриваться как законопослушное. Однако получается, что провокатор будет нести ответственность только в том случае, если провокация не имела последствий в виде совершения спровоцированным лицом преступления. В случае же успешности провокации и доведения ситуации до совершения провоцируемым лицом преступления, ответственность за провокацию, по мнению Верховного Суда РФ, исключается. Представляется, что такая позиция не учитывает то обстоятельство, что преступление было совершено спровоцированным лицом под влиянием провокатора, а также то, что провокатор контролировал преступный процесс и мог повлиять на результат своей провокации.

Дискуссионность вопроса об ответственности провокатора в случае согласия спровоцированного лица на совершение преступления в большей степени
относится к обсуждению момента окончания преступления провокации и вариаций законодательных формулировок статьи 304 УК РФ, и в целом не влияет на признание общественной опасности деяния провокации.

По своей форме общественно опасное деяние провокации предстает в виде активного преступного поведения. То есть провокация нами рассматривается как действие. Такое восприятие провокации соответствует общему мнению в юридической науке .

В форме бездействия провокация невозможна. Бездействующий провокатор не сможет осуществить свой тайный план, так как его бездействие не будет порождать каких-либо изменений в обстановке, следовательно обстановка жизнедеятельности не сменится с нормальной на преступную. Обычно считается, что совершение преступления в форме бездействия возможно, когда на лице лежит обязанность и оно может действовать определенным образом для предотвращения общественно опасных последствий, а лицо не исполняет возложенной на него обязанности. Однако в случае с провокацией на провокаторе не лежит каких-то специальных обязанностей. Не причинять вред обществу - общечеловеческий долг. В случае бездействия провокатора угрозы наступления общественно опасных последствий нет.

Здесь стоит отметить, что организация провокации преступления это сложный процесс и, на наш взгляд, реализуема только в случае активности провокатора. Высокий уровень интеллектуального развития провокатора, продуманность всех деталей, возможных исходов, знание законодательства на предмет основания привлечения к уголовной ответственности, обдумывание легенды для того, чтобы провоцируемое лицо не догадалось о тайном плане - все это требует тщательной работы провокатора. Например, чтобы создать условия
получения взятки, необходимо договориться о встрече, подготовить денежную сумму к передаче, сообщить в правоохранительные органы ложную информацию о вымогательстве, конкретные обстоятельства места и времени передачи денег по требованию взятковымогателя.

Таким образом, мы выражаем согласие с общепринятым в науке уголовного права мнением, что провокация преступления проявляется в форме активных действий.

Среди обстоятельств совершения провокации (место, время, способ и т.д.) можно отдельно сказать об обстановке и способе совершения провокации преступления.

Совершение провокации преступления требует подготовки. Такая подготовка связана в основном с обдумыванием обстановки совершения преступления, места, в окружении которого провоцируемое лицо будет чувствовать себя свободно. Поэтому выбор провокатором места совершения провокации будет зависеть от лица, которое планируется провоцировать. Провокатор, скорее всего, выберет то место, в окружении которого провоцируемому лицу комфортно, которое является для него обычной ситуацией. Стремление провокатора к созданию привычной для провоцируемого лица обстановки обусловлено тем, что любой человек в нестандартной для него ситуации более осторожен и нерешителен, так как он находится вне зоны комфорта. Поэтому провокатор стремится максимально расположить к себе провоцируемое лицо, а также к тому, чтобы потерпевшего ничего не стесняло, и он поддался на провокацию.

Провокация должна проходить в условиях секретности для провоцируемого лица. На тайный способ совершения провокации указывает формулировка законодателя «без согласия провоцируемого лица», что соответствует сущности провокации, как скрытной предательской деятельности.

Признак отсутствия согласия должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, позволяет отграничить провокацию от преступления взятки и коммерческого подкупа.

Отсутствие согласия означает, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции, ни в какой форме (ни открыто, ни завуалированно) не заявило о требовании передать взятку или осуществить коммерческий подкуп.

Важным обстоятельством преступления провокации является то, что: провоцируемый не знает о совершаемых в отношении него противоправных действиях; совершаемые виновным противоправные действия направлены на имитацию преступления, искусственное создание доказательств получения взятки (подкуп) .

Способ совершения провокации - тайно, без согласия провоцируемого лица позволяет разграничить провокацию преступления с совместным участием двух лиц в совершении одного преступления. Открытый характер деяния, когда лицу становится известно о планах провокатора, и он соглашается с ним на совместную преступную деятельность, образует общность умысла, стремление к единому преступному результату, сговор. Все эти признаки могут быть свидетельством соучастия в совершении преступления, а не провокации как односторонней преступной деятельности .

Таким образом, тайный способ совершения провокации преступления является конструктивным признаком состава провокации.

Провокация преступления влечет сложные по своему содержанию последствия: причинение вреда интересам следствия и суда, создание обстановки преступления. Здесь мы имеем в виду создание преступления, которое совершается спровоцированным лицом под воздействием провокатора. Получается, что в случае признания провокации преступления противоправной и ее криминализации, одно преступление порождает другое. Наступление последствий не является обязательным для признания провокации преступной. Преступление провокации должно определяться фактом совершения общественно опасного деяния и не связываться с наступлением определенных последствий.

Признание провокации в качестве преступной деятельности происходит безотносительно достижения провокатором цели создания искусственных доказательств обвинения. Цель здесь рассматривается как элемент субъективной стороны, а не как признак объективной стороны. Провокация причиняет вред общественным отношениям и в отсутствии каких-либо определенных последствий.

Однако это не означает, что последствия провокации преступления и причинная связь между ними и деянием провокации не имеют значения. Вопрос о наличии причинной связи должен рассматриваться, если провокация имела реальные вредные последствия. В данном случае, на наш взгляд, наступившие последствия должны влиять на меру наказания провокатора, так как общественная опасность его деяния, его личности и фактически наступившие последствия более общественно опасны, чем когда лицо совершает преступление без провокации, и для восстановления социальной справедливости требуется принятие более строгих мер.

Для решения вопроса о том, насколько последствия провокации должны влиять на меру наказания провокатора, стоит разобраться с субъективной стороной провоцирующего воздействия.

Общественное порицание какого-либо деяния возможно не иначе, как с учетом субъективного отношения лица к совершенному им деянию. Отнесение провокации преступления к категории уголовно-правового проступка допустимо, если будет установлено, что провокация осуществлялась при наличии структурных элементов вины, то есть интеллектуального и волевого моментов.

Представляется, что наличие вины провокатора, как элемента состава преступления провокации, не является спорным в науке уголовного права. Мы кратко затронем данный теоретический вопрос при обсуждении другого, более любопытного аспекта вины провокатора: каково психическое отношение провокатора к преступлению, совершаемому в результате удавшейся провокации? В данном вопросе мы обнаруживаем исследовательский интерес.

Рассуждая о психическом отношении провокатора к преступлению, совершенному спровоцированным лицом, фактически мы затрагиваем тему о последствиях провокации. Ранее мы говорили, что законодатель в диспозиции статьи 304 УК РФ не предусмотрел последствия в качестве условия уголовной наказуемости провокации взятки либо коммерческого подкупа или квалификации его в качестве оконченного состава преступления. Такой подход к конструкции состава провокации преступления соответствует и мнению представителей науки уголовного права. Учитывая отнесение состава провокации преступления к формальным составам, и обращаясь к вопросу о последствиях провокационной деятельности, мы считаем необходимым пояснить об основаниях нашего рассуждения.

Дело в том, что в науке уголовного права существует точка зрения, что формальные составы преступлений не предусматривают последствий. Как утверждает Н.Д. Дурманов: «Закон знает ряд случаев, когда преступление считается оконченным при полном отсутствии каких-либо вредных последствий» . Однако на наш взгляд предпочтительней является позиция об отсутствии «беспоследственных» преступлений и в этом смысле мы можем говорить о последствиях любых преступлений, в том числе и тех, которые определены, как формальные (усеченные) составы.

Еще советский юрист А.Н. Трайнин писал: «Как нет безобъектных преступлений, так же не существует и беспоследственных преступлений» . А.В. Наумов отмечает, что каждое преступное деяние влечет за собой уголовно-правовое последствие . В своем научном труде Г.П. Новоселов, развивая данную теорию, дает ответ на проблемный вопрос возможности существования беспоследственных преступлений. По мнению ученого данный вопрос следует решать с позиции не тождественности преступных последствий и преступного вреда. «Говоря о преступных последствиях в их реальном,
действительном смысле, мы всегда имеем ввиду только сам факт порождаемых преступлением изменений окружающего мира. И не более того. Столь же, несомненно, надо полагать, и то, что понятием преступного вреда фиксируется уже не столько сам факт изменений, сколько их значение для людей. [,..]вывод напрашивается сам собой: так называемых «беспоследственных» преступлений в действительности не существует и существовать не может в принципе» .

Итак, учитывая изложенное, мы переходим к обсуждению вопроса об отношении провокатора к последствиям своего деяния.

Уже сейчас мы можем отметить, что деяние провокации для авторов, изучающих проблемные вопросы вины и последствий преступления в уголовном праве - тема нетривиальная и перспективная. Своеобразие заключается в том, что если при совершении любого другого преступления внимание сосредоточено на анализе вины преступника, то, например, при провокации взятки или коммерческого подкупа имеется преступник (провокатор) и потерпевший (спровоцированное лицо), который тоже совершил преступление получения взятки или коммерческого подкупа. По сути, в результате провокации преступления (в смысле статьи 304 УК РФ) имеется два преступника, каждый из которых имеет субъективное отношение, как к преступлению провокации, так и к спровоцированному деянию.

Сложным является установление субъективного отношения провокатора к последствиям своего деяния, так как в данном случае происходит их удвоение. Последствием провокации является и само спровоцированное преступление. Несмотря на необходимость его самостоятельной уголовно-правовой оценки с точки зрения ответственности спровоцированного лица, оно также является последствием провокации, наносит объективный вред общественным отношениям. То есть провокатор имеет некоторую субъективную связь и с тем деянием, которое не совершается непосредственно им, а является деянием спровоцированного лица.

Психическое отношение провокатора к последствиям провокации может быть разным. Для доступности восприятия наших суждений условно поделим последствия провокации на две группы: первостепенные и второстепенные. Под первыми мы будем понимать непосредственно провокацию преступления, успешность задумки провокатора на побуждение лица к преступному деянию, когда планируемые провокатором условия совершения преступления завершаются реализованным успехом. Под второстепенными последствиями мы будем понимать те изменения в окружающей среде, которые возникают в результате деяния спровоцированного лица и принадлежат к объективным признакам спровоцированного преступления.

По отношению к первостепенному желаемому последствию в виде создания условий совершения преступления, искусственных доказательств обвинения, наступления для провоцируемого лица неблагоприятных последствий, провокатор действует с прямым умыслом. Провокатор осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желает их наступления. Умысел является заранее обдуманным. Провокация преступления требует определенных подготовительных действий, ее замысел отделен от реализации преступного намерения промежутком времени.

В то же время по отношению к второстепенным последствиям провокации, которые выражаются во вреде, причиняемом общественным отношениям совершением того преступления, которое было спровоцировано, провокатор действует с косвенным умыслом. Провокатор предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, не желая их как таковых, но ради достижения первостепенных последствий сознательно допускает наступление побочных последствий. Думаем, что на практике чаще всего провокатор безразлично относится к второстепенным последствиям. Главенствующая идея провокации - подставить провоцируемое лицо, создать для него неблагоприятные последствия. Тщательное же обдумывание побочных последствий провокации, когда провокатор желает наступления как можно более
тяжких преступных последствий будет свидетельством его устойчивой антисоциальной установки.

Безразличное отношение провокатора к последствиям спровоцированного преступления можно проиллюстрировать примерами из судебной практики.

Так, по одному из уголовных дел по обвинению в провокации взятки в судебном приговоре достаточно подробно приводятся обстоятельства сговора двух провокаторов. Из показаний обвиняемых следует, что главная цель провокации состояла в выявлении факта получения взяток кем-либо из сотрудников. Один из провокаторов пояснил, что незадолго до организации провокации ему был объявлен выговор, поэтому первостепенным для него было оправдаться перед начальством и продемонстрировать высокие показатели работы. Ввиду того, что сроки «отчетности» перед руководством были короткие, в качестве жертвы провокации был выбран коллега, приступающий к работе в ближайшее дежурство. Провокатору было безразлично кто будет спровоцированным лицом. Суд в своем решении также ссылается на преследование провокаторами личных корыстных целей. Таким образом, из анализа обстоятельств вышеприведенного судебного приговора можно сделать вывод о безразличном отношении провокатора к личности спровоцированного

лица и последствиям провокации в части причинения вреда общественным

отношениям спровоцированным преступлением.

В процессе изучения судебной практики по делам, в которых стороны ссылались на провокацию преступления, мы отметили, что даже когда лица
признавали обвинения в провокации и давали соответствующие показания, мы не нашли примеров показаний об отношении провокаторов к последствиям провоцируемого преступления. Одновременно с этим провокатор давал показания о значимости для него и достаточности факта совершения самого провоцируемого преступления.

Например, в одном из дел о милицейских провокациях мы находим следующие обстоятельства дела: «Свидетель ФИО8 сообщил о сложившейся практике в работе сотрудников транспортной милиции, согласно которой он и ФИО1 неоднократно принимали участие в организованных милиционерами мероприятиях, в ходе которых по указанию сотрудников милиции они провоцировали граждан на совершение преступлений. В результате организованной сотрудниками милиции имитации преступления граждан задерживали и привлекали к уголовной ответственности. Делалось это для повышения показателей раскрываемости преступлений» .

В дополнении к нашим суждениям о психическом отношении провокатора к последствиям совершения провоцируемым лицом преступления, можем согласиться с позицией С.Н. Радачинского о том, что умысел провокатора направлен не на вид и последствия совершенного вовлеченным преступления, а на сам факт его совершения .

Несмотря на умышленное отношение провокатора к второстепенным последствиям, мы не можем дополнительно квалифицировать действия провокатора и вменять ему в вину и спровоцированное преступление, так как объективная сторона такого деяния выполняется спровоцированным лицом. Наступление побочных преступных последствий в данной ситуации внешне
выглядит как посредственное причинение вреда, однако назвать таковым в смысле части 2 статьи 33 УК РФ мы его не можем. Иначе мы должны были бы квалифицировать действия провокатора со ссылкой на соучастие, признать провокатора, а не спровоцированное лицо, исполнителем в совершении провоцируемого преступления. Кроме того исходя из буквы закона посредственное совершение преступления имеет место, когда преступление реализуется посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК РФ .

Рассмотрение проблемных вопросов психического отношения провокатора к преступным последствиям провокации носит по преимуществу теоретический характер. Преступление провокации имеет конструкцию формального состава, где опасные последствия отнесены за пределы состава, а значит, решающего значения для признания события преступления последствия провокации не имеют.

Тем не менее, нельзя умалять значение второстепенных последствий, так как в таком случае мы не учитываем принцип индивидуализации ответственности. Тяжесть совершенного спровоцированным лицом преступления и даже сам факт удавшейся провокации должны влиять на оценку действий провокатора, так как именно последний задумал создание преступной обстановки и предвидел возможность совершения спровоцированным лицом как минимум покушения на преступление или же оконченного преступления.

В случае успешности провокации в той мере, что в результате провокации было совершено еще одно преступление (провоцируемое), мы можем говорить об увеличении общественной опасности провоцирующего воздействия. Это в свою очередь должно сказаться на ответственности провокатора, который в таком случае должен нести более строгое наказание. Представляется, что совершение
провоцируемым лицом преступления в результате провокации может быть учтено судом при оценке действий провокатора как обстоятельство, отягчающее наказание, а именно как наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (пункт «б» части 1 статьи 63 УК РФ).

Еще одним важным моментом субъективной стороны деятельности провокатора является сознание им общественной опасности совершаемой провокации. Содержание интеллектуального момента умышленной формы вины предполагает осознание преступником не только общественно опасного характера совершаемого деяния, но и понимание значения, то есть вредности совершаемого проступка, причинение вреда общественным отношениям.

Провокатор не всегда имеет правильную оценку свойств совершаемого им деяния. Здесь мы должны оговориться, что речь идет о провокационных действиях правоохранительных органов. Полицейский агент зачастую придает своему поведению диаметрально противоположное значение, думая, что своими провокационными действиями он помогает обществу выявить потенциальных или уже состоявшихся преступников. Однако, юридическая ошибка провокатора, то есть неправильное представление о непреступности деяния, тогда как на самом деле оно является противоправным, не исключает виновности провокатора и он подлежит ответственности на общих основаниях. С названной юридической ошибкой связана и ошибка в развитии причинной связи. Как правило, провокатор, заблуждаясь относительно непреступного характера своих действий, считает, что если и наступают какие-либо преступные последствия, то этот вред причинно не связан с деянием провокатора, так как, во-первых, с криминологической точки зрения, он себя и не считает провокатором; во-вторых, полагает, что вред наступает по вине спровоцированного лица, так как именно последний совершает преступление. Данный вопрос в большей степени относится к общей оценке действий полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий. При рассмотрении субъективной стороны провокации преступления мы не могли не сказать о нем, но более подробно, со ссылками на конкретные примеры и
судебные приговоры, он будет рассмотрен в параграфе 2 третьей главы нашего диссертационного исследования.

В действующем УК РФ в составе провокации взятки либо коммерческого подкупа обязательным признаком субъективной стороны является цель, которую преследует провокатор: искусственное создание доказательств совершения преступления либо шантаж.

Подход законодателя к определению цели провокации в качестве конструктивного признака представляется нам правильным. Условия совершения лицом преступления создаются специально для того, чтобы для провоцируемого лица наступили неблагоприятные последствия.

Во-первых, на наш взгляд, цель провокации «искусственное создание доказательств совершения преступления» во многом определяет отнесение преступления провокации к преступлениям против правосудия. Получается, что законодатель данной формулировкой цели подчеркивает значимость недопустимости провоцирующего воздействия не только для граждан (провоцируемых лиц), но и для системы правосудия, которая руководствуется принципами справедливости и законности, обеспечения прав обвиняемых, а также прав и свобод человека и гражданина. Соблюдение данных принципов невозможно, если в суд будут представлены искусственно созданные доказательства совершения преступления.

Во-вторых, цель в данном случае определяет социальную сущность провокации как предательского поведения.

В-третьих, цель провокации характеризует юридическую природу провокации как односторонней деятельности провокатора. Ориентируясь на цель, как обязательный признак состава провокации преступления, мы сможем отличить провокацию преступления от преступного соучастия, которое по объективным признакам схоже с провокацией. Деятельность соучастников, как известно, характеризуется общностью преступного замысла, желанием единого преступного результата, согласованностью действий соучастников. Все это отсутствует в случае с провокацией преступления, а специальный признак
субъективной стороны провокации - цель - опосредованно показывает нам на разнонаправленность деятельности провокатора и спровоцированного лица.

Таким образом, мы считаем необходимым в случае последующих законодательных изменений в определении провокации преступления сохранить указание на стремление провокатора к определенным целям в качестве обязательного признака состава преступления. Однако, на наш взгляд, формулирование перечня таких целей требует обсуждения.

Цель искусственного создания доказательств совершения преступления понятна и логична, с одной стороны, но, с другой стороны, не совсем удачна с точки зрения действительных конечных целей провокатора. Ведь, зачем провокатору предпринимать попытки имитации преступления, если в его планы не входит использование полученных доказательств во вред спровоцированному лицу? Конечно, наличие искусственных доказательств совершения преступления затрагивает интересы лица и ставит его законопослушность под сомнение до выяснения всех обстоятельств. То есть и при такой формулировке цели мы видим наличие вреда для провоцируемого лица. Но само по себе существование документов для обвинения без их последующего движения в виде уголовного преследования лица не отражает в полной мере истинную цель провокатора, которую можно в общих чертах определить как «наступление неблагоприятных последствий».

Для любого человека важно, чтобы его старания были оценены. Провокатор, желая предстать перед государством и обществом в качестве изобличителя преступника, достигнет своих целей, когда деяние спровоцированного лица получит оценку правоохранительными органами и спровоцированное лицо начнет реально испытывать стеснения морального и физического характера. Поэтому мы считаем, что стремление провокатора к уголовному преследованию провоцируемого лица в большей мере отражает сущность провокации.

В юридической литературе мы можем встретить иные формулировки цели провокатора. В частности, цель последующего изобличения лица в совершении
преступления . Например, Б.В. Волженкин полагал, что «суть провокации заключается в том, что провокатор возбуждает у других намерение совершить

преступление с целью последующего изобличения этого лица в этом же

преступлении» .

Е.В. Говорухина, исследуя понятие провокации в уголовном праве, отмечает: «Наличие специальной цели - изобличения провоцируемого в содеянном - является обязательным конструктивным признаком для усмотрения уголовно наказуемой провокации в действиях лица» .

По большому счету, цель последующего изобличения также как и цель последующего уголовного преследования характеризируют наступление для провоцируемого лица неблагоприятных последствий и отражают недоброжелательные намерения провокатора. Но одно из значений слова «изобличать» определено как «приводить доказательства, доводы, делать явной виновность кого-либо». Представляется, что в случае с провокацией преступления, как само спровоцированное преступление, формирование умысла на его совершение, так и доказательства его совершения являются искусственно созданными, что может поставить под сомнение доводы о совершении спровоцированным лицом преступления и его виновности. В делах о провокациях со стороны правоохранительных органов судебные инстанции приходят к выводу о недопустимости доказательств, собранных в условиях провокации преступления.

Разрабатывая новое законодательное понятие, мы всегда должны учитывать уже используемую в соответствующем нормативном правовом акте терминологию. Так, УК РФ упоминает цель изобличения только в случаях
описания смягчающих обстоятельств (пункт «и» ч. 1 статьи 61 УК РФ) и условий освобождения от уголовной ответственности лиц, совершивших преступление, но добровольно оказывающих помощь следствию (примечание 1 к статье 228 УК РФ и статье 228.3 УК РФ). Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации связывает цель изобличения с процессуальной деятельностью, осуществляемой стороной обвинения (пункт 55 статьи 55 УПК РФ). А исходя из определения «стороны обвинения» (пункт 47 статьи 5 УПК РФ), провокатор не относится к таковой.

Что же касается цели уголовного преследования, то она фигурирует в УК РФ один раз, при описании состава фальсификации доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности (часть 4 статьи 303 УК РФ). Фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности стоит в одном ряду с провокацией преступления в перечне запретов органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (статья 5 Закона об оперативно-розыскной деятельности) . Явления фальсификации и провокации схожи по своей юридической и социальной сущности.

Учитывая изложенное, на наш взгляд, формулирование цели провокации как «уголовное преследование», а не «изобличение» будет более точным. Изобличить с юридической точки зрения могут только следственные органы в ходе уголовного преследования. Поэтому непосредственной целью провокатора является создать условия для инициирования в отношении провоцируемого лица уголовного преследования. Изобличить возможно при достаточных доказательствах (относимых, допустимых, достоверных), а их наличие в случае с провокацией является спорным.

Повторимся, что принципиальной смысловой разницы между целью провокатора «изобличения» и «уголовного преследования» мы не видим. Наше предложение в пользу второй формулировки во многом обусловлено действующей законодательной терминологией.

Что же касается цели шантажа, то она, на наш взгляд, требует переосмысления.

В науке уголовного права уже высказаны точки зрения о неудачности цели шантажа при описании провокации преступления . Например, В.Д Иванов и В.А. Черепахин категорически против включения в содержание провокации цели шантажа, говоря об этом следующим образом: «Любая провокация преступления связана только с совершением преступления спровоцированным лицом, и ни о каком шантаже при рассматриваемой провокации речь идти не может. Шантаж, во-первых, сам по себе не является преступлением, а может лишь выступать как один из составов совершения преступления. При этом если лицо путем шантажа заставляет другое лицо совершить какое-либо преступление, то имеет место не провокация, а соучастие в совершении преступления. Отсюда следует, что нельзя поддержать позицию авторов, некритически следующих за содержанием диспозиции статьи 304 УК РФ и признающих совершение провокации преступления в целях шантажа» .

С.А. Бабыч предлагает «исключить шантаж как специальную цель преступления, предусмотренную статьей 304 УК РФ, поскольку ее наличие в составе провокации взятки либо коммерческого подкупа противоречит содержанию объекта посягательства. Иными словами, запугивание провоцируемого использованием полученных в результате провокации сведений о мнимом преступлении, прежде всего, посягает на права и свободы личности, а
не на регламентированную законодательством деятельность суда и содействующих ему органов по реализации задач и целей правосудия» .

Нами поддерживается основная идея вышеприведенных высказываний о неудачности указания на цель шантажа при описании явления провокации. Мы приходим к данному выводу по причине ограниченности описания целей провокации в случае указания только на шантаж (конечно же, помимо основной цели - уголовного преследования). Провокация может совершаться с целью последующего влияния на спровоцированное лицо, использования полученных материалов совершения преступления для дискредитации лица. Также мы не можем исключить, что провокатор желал напугать спровоцированное лицо возможностью привлечения к уголовной ответственности. Таким образом, цель провокации всегда несет в себе желание неблагоприятных последствий для провоцируемого лица, конкретное воплощение которых различно. Поэтому в данном случае мы считаем возможным в уголовном законе оставить перечень целей провокатора открытым, предусмотрев помимо «уголовного преследования» цели наступления «неблагоприятных последствий для провоцируемого лица».

В настоящем параграфе мы выяснили, что провокация преступления является распространенной формой антиобщественного поведения, социально опасна и посягает на различные общественные интересы. Провокационная деятельность в первую очередь нарушает интересы правосудия. Во-вторых, нарушаются права и свободы человека и гражданина (например, на государственную защиту, в том числе судебную, на справедливое судебное разбирательство). Также провокация преступления дестабилизирует нормальную деятельность органов досудебного следствия.

формулированию состава провокации (по аналогии со статьей 304 УК РФ), как формального состава, где момент окончания преступления перенесен на стадию покушения.

Последствия провокации не являются составообразующими, но мы выяснили, что провокация влечет сложные по своей конструкции последствия, так как это не только последствия от непосредственно самой провокации, но и то преступление, на которое провоцируется лицо, имеет причинно-следственную связь с провокацией. Совершение провоцируемым лицом преступления может рассматриваться судом при оценке действий провокатора в качестве обстоятельства отягчающего наказание.

Провоцирующее воздействие носит скрытый для провоцируемого лица характер и не осознается им, что в уголовном законе отражено формулировкой «без согласия» провоцируемого лица. В этом и заключается предательская сущность провокации, как односторонней умышленной деятельности провокатора. Признак отсутствия согласия лица на совершение провоцируемого деяния также свидетельствует о формировании умысла у провоцируемого лица под влиянием провокатора и позволяет нам разграничить провокацию и соучастие.

Деятельность провокатора всегда целенаправленна. В действующем УК РФ цель описана как «искусственное создание доказательств совершения преступления либо шантаж». Нами делается вывод о необходимости изменения формулировки; цель «уголовного преследования либо наступления иных неблагоприятных последствий» более удачна, на наш взгляд, по причинам согласованности с действующей терминологией УК РФ и УПК РФ, и необходимости оставить перечень целей провокатора открытым, обозначив его в общих чертах как «наступление неблагоприятных последствий».

Итак, обобщая вышесказанное, предлагаем следующее определение провокации: провокация преступления это создание без согласия провоцируемого лица условий совершения им преступления с целью его последующего
уголовного преследования либо наступления для него иных неблагоприятных последствий.

Данное определение провокации преступления может быть использовано законодателем при реформировании состава преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ. В связи с чем, в случае реализации законотворческих инициатив предлагается статью 304 Уголовного кодекса РФ озаглавить, как «Провокация преступления». В целях устранения разночтений в толковании «провокации преступления» вносится предложение о дополнении статьи 304 Уголовного кодекса РФ примечанием, в котором бы было дано понятие провокации преступления.

Управляющий партнер, адвокат

13.09.2010

ВЕРХОВНЫЙ СУД РФ: ПРОВОКАЦИЯ НЕ ПРОЙДЕТ!

Д. КОСИХИН

Дмитрий Косихин, газета "ЭЖ-Юрист".

Опубликован утвержденный 27 июня 2012 года Президиумом ВС РФ Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ. В Обзоре рассматриваются проблемы провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов.
Как отмечается в вводной части Обзора, изучение практики судов выявило ряд вопросов, связанных с использованием в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ). Значительное количество поступающих в суды уголовных дел в отношении лиц, обвиняемых в сбыте наркотических средств, возбуждается в результате ОРМ (преимущественно проверочных закупок).

В каждом случае, когда в качестве доказательств по уголовному делу используются результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД), суды обязаны оценивать возможность использования результатов данных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу. Они должны помнить, что в соответствии с требованиями ч. 7 ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Кроме того, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, действуют на основании совместного Приказа МВД России, ФСБ России, ФСИН России, ФСКН России и др. от 17.04.2007 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд". Особое внимание уделено понятию провокации со стороны оперативных сотрудников. Согласно положениям ст. 5 Закона N 144-ФЗ не допускается осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных указанным Законом. Под провокацией сбыта судам следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ). В тех случаях, когда до проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств и сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников, суды, как правило, признают наличие провокации со стороны оперативных работников.

Еще один важный момент - осуществление прослушки, установление местонахождения мобильного телефона, получение информации о звонках, номере звонившего телефона при выявлении оперативными и следственными органами поставщиков, сбытчиков наркотических средств, определение схем поставок, реализации наркотических средств и т.п.
ВС РФ в Обзоре указал, что информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим ОРД, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования ч. 2 ст. 23 Конституции РФ о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.
Таким образом, для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции, а также для определения идентификационных абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности необходимо судебное решение, поскольку получение данных сведений связано с вторжением в личную жизнь и влечет ограничение конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Уголовный процесс, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

Среди методов выявления правонарушений особое место занимают оперативно-розыскные мероприятия, направленные на создание искусственных условий или объектов для совершения преступлений. Наиболее известными из них являются контрольная закупка и оперативный эксперимент. Это, по сути, провокация преступления, когда у субъекта возникает выбор, преступить закон или нет. Но не всегда провокатором выступает сотрудник полиции, ведущий оперативную работу. Рассмотрим, в чем отличие следственных мероприятий от преступных действий.

Что считается провокацией преступления

Провокация преступления во многом схожа с одним из видов соучастия, а именно, с подстрекательством. Однако есть и ряд весьма существенных отличий. Главное из них - побудительные мотивы и цель предпринимаемых действий.

Подстрекатель не просто понимает, что своими словами или действиями он толкает человека на противозаконные действия. Он желает наступления таких последствий и делает все, чтобы они наступили. Сам подстрекатель при этом непосредственно в выполнении преступного замысла участия не принимает. Однако несет ответственность по одной и той же статье УК РФ вместе с другими соучастниками при обнаружении и раскрытии противоправного деяния. Именно поэтому в раскрытии преступления подстрекатель не заинтересован.

При провокационной деятельности побудительные мотивы чаще всего являются тайными для исполнителя. Лицо, своими словами или действиями побудившее совершить преступление, не входит в число соучастников. Более того, как и в случае со следственными действиями, главным мотивом провокатора является непременное раскрытие преступления и наказание совершивших его.

Разновидности

Юридическая наука четко отграничивает ситуации, когда сотрудники полиции провоцируют на совершение преступления в целях его выявления или раскрытия, и когда провокация исходит от третьих лиц.

Различие состоит в том, что при проведении оперативного мероприятия создаются лишь условия и обстоятельства, в которых у проверяемого лица есть свободный выбор, совершить правонарушение или нет. Но выполнить противозаконные действия до конца ему не дадут.

Провоцирование же со стороны третьего лица (или лиц) имеет целью побуждение человека, изначально умысла на преступление не имеющего, его совершить. При этом тому, кого, фактически, толкают на нарушение закона, мотивы провокации могут быть и неизвестны. Провокатор преследует свои цели, которые могут заключаться в желании получить определенную власть над нарушителем закона и в дальнейшем его шантажировать, или в желании обнаружения и наказания преступления.

Таким образом, можно выделить два вида провокации:

• законную, то есть один из методов оперативно-розыскной работы, направленный на своевременное выявление или скорейшее раскрытие преступления;
• противозаконную, то есть производимую с целью побудить или вынудить к совершению преступления человека, до этого о нем и не помышлявшего.

Квалифицирующие признаки

Отличительными чертами провокационного вовлечения в преступление принято считать:

• односторонний порядок умышленных действий, когда провоцируемый не догадывается о мотивах провокатора и не посвящен в конечный результат;
• цель провокации – всегда только вовлечение в преступление чаще всего обманом, чтобы провоцируемый не знал, что участвует в противоправном деянии;
• главный мотив – не достижение определенного результата, ради которого и совершается преступление, а разоблачение и наказание спровоцированного лица.

Разграничить на практике правомерные способы борьбы с преступностью и провокацию помогают разъяснения Пленума ВС. В них называются необходимые условия для признания результатов контрольной закупки или следственного эксперимента достаточными для вынесения обвинительного приговора:

• законность их получения, то есть наличие оснований и условий, предусмотренных УПК;
• наличие у виновного умысла на совершение противоправных действий;
• формирование этого умысла, независимо от действий оперативных сотрудников.

При невыполнении хотя бы одного из этих условий действия полицейских будут считаться провокацией. Следовательно, построить на них обвинение будет невозможно.

Какая ответственность предусмотрена

Наказание за провокацию преступления предусмотрено лишь в конкретных случаях. Например, 304 статья УК РФ называет самостоятельным преступлением провокацию взятки. Мотивом такого деяния выступает уличение должностного лица в противозаконной деятельности или использовании в личных целях служебных связей и полномочий. В качестве провокации закон называет передачу денег, имущества или ценных бумаг, а также оказание разного рода услуг без согласия на то должностного лица.

Наказанием за такие действия может быть:

• штраф до 200 000 р.;
• принудительные работы длительностью до 5 лет;
• лишение свободы также до 5 лет;
• запрет занимать определенные должности и заниматься некоторыми видами деятельности на весь срок наказания.

Во всех прочих ситуациях провокатор может понести наказание лишь в том случае, если он выступает в качестве подстрекателя, то есть соучастника преступления. В последние годы среди законодателей России, Украины и некоторых других стран постсоветского пространства существует мнение об отнесении провокации преступлений к самостоятельному виду общественно опасных действий и дополнении уголовного закона соответствующими нормами.

Когда наказания не будет

Добрый день.

Нет, это не так.

Во первых понятия провокатора законодательство не содержит.

Есть понятие подстрекатель.

4. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом.

То есть это лицо (подстрекатель должен воздействовать на волю исполнителя так, что исполнитель под воздействием этого воздействия пришел к решению о возможности совершить преступление.\

При этом, КоАП РФ, вообще не содержит такого понятия как подстрекатель

В данном случае, если будет совершено преступление можно будет говорить о смягчающих обстоятельствах

Статья 61. Обстоятельства, смягчающие наказание

1. Смягчающими обстоятельствами признаются:

з) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления;

а) черты отличия мелкого хулиганства от «большого».

Тут все просто:

Статья 213. Хулиганство

1. Хулиганство, то есть грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, совершенное:


(в ред. Федерального закона от 03.04.2017 N 60-ФЗ)

в) на железнодорожном, морском, внутреннем водном или воздушном транспорте, а также на любом ином транспорте общего пользования, -
(пп. «в» введен Федеральным законом от 03.04.2017 N 60-ФЗ)

наказывается штрафом в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до трех лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на тот же срок;

А мелкое хулиганство:

Статья 20.1. Мелкое хулиганство

1. Мелкое хулиганство, то есть нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу,сопровождающееся нецензурной бранью в общественных местах, оскорбительным приставанием к гражданам, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества, -
влечет наложение административного штрафа в размере от пятисот до одной тысячи рублей или административный арест на срок до пятнадцати суток.

б) что обязательно должно пристутчтвовать в «большом» хулиганстве, в отличие от мелкого.

Следовательно, если выражение неуважения происходит

а) с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия;
б) по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы;

в) на железнодорожном, морском, внутреннем водном или воздушном транспорте, а также на любом ином транспорте общего пользования, -

то это преступление