Банковское право понятие банковской системы. Банковское право (). Банковское и административное право

Банковское право является отраслью права, которая регулирует деятельность банков и иных кредитных организаций.

Под "банковским правом" понимается:

Во-первых, отрасль права;

Во-вторых, наука, которая изучает закономерности построения и функционирования банковской системы, правовых норм, регулирующих банковские отношения и практику их применения;

В-третьих, учебная дисциплина, которая преподается в высших учебных заведениях.

Система банковского права включает три уровня:

а) подотрасли банковского права;

б) правовые институты (отраслевые и межотраслевые);

в) нормы банковского права.

Пример подотрасли - валютное право в той части, в которой оно регулируется соответствующими банковскими законами и нормативными актами Банка России.

Институт банковского права - это совокупность правовых норм, которые регулируют взаимосвязанные банковские отношения определенного вида. Банковское право состоит из таких институтов, как например, банковская система, правовой статус кредитной организации, правовой статус Банка России, пруденциальное регулирование, пруденциальный надзор, правовое регулирование бухгалтерского учета в кредитной организации, открытие и ведение банковского счета, расчеты, кассовые операции, валютные операции, валютный контроль, операции по банковским вкладам, операции по кредитам, операции с драгоценными металлами и некоторые другие.

Предмет банковского права, его структура по группам отношений.

Можно сказать о том, что у банковского права существует свой собственный предмет правового регулирования – общественные отношения, возникающие в сфере взаимодействия банковских и иных кредитных организаций.

Банковское право регулирует, во-первых, банковскую систему, возглавляемую Банком России, и, во-вторых, банковскую деятельность. Соответственно, предметом правового регулирования для банковского права являются банковская система, банковская деятельность и банковские отношения.

Предметом науки банковского права являются общественные отношения, которые возникают в процессе регулирования и осуществления субъектами банковского права банковской деятельности, в том числе:

1) властные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы соответствующими органами государства;

2) правовые отношения, возникающие в процессе построения, развития и функционирования банковской системы РФ и др.

Предпосылки выделения банковского права в самостоятельную науку.
Соотношение банковского права с другими отраслями права (конституционным, уголовным, административным, гражданским, финансовым и т.Д.)

Отраслями, смежными с банковским правом, являются гражданское, административное, финансовое и предпринимательское право.

Банковское и предпринимательское право

Наиболее тесно банковское право связано с предпринимательским. Эта связь главным образом выражается в том, что банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности со всеми присущими ей признаками: самостоятельность, систематичность, направленность на извлечение прибыли, рисковый характер, легальность, профессионализм. Вместе с тем банковская деятельность - обособленная сфера предпринимательства, специфику которой подробно изучает банковское право. Если предмет предпринимательского права составляют предпринимательские отношения, тесно с ними связанные иные, в том числе некоммерческие, отношения, а также отношения по государственному регулированию хозяйствования в целях обеспечения интересов государства и общества, то банковское право целиком и полностью концентрирует внимание на той группе отношений, которые складываются по поводу банковской деятельности, имеют ближайшее соприкосновение с банковской системой.

Банковское и административное право

В переводе с латинского «администрация» означает «управление». Административное право представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в сфере исполнительной власти (государственного управления). Главная особенность административных отношений состоит в том, что они возникают, развиваются и прекращаются в сфере государственного управления, т. с. в связи с организацией и функционированием системы исполнительной власти на всех национально-государственных и территориальных уровнях РФ. Эти общественные отношения непосредственно связаны с государственно-управленческой деятельностью.

Отношения, регулируемые банковским правом, не относятся к сфере исполнительной власти. В соответствии с Конституцией РФ и Законом о Банке России ЦБ РФ также не является органом исполнительной власти.

Кроме того, валютное и кредитное регулирование, денежная эмиссия, федеральные экономические службы, включая федеральные банки, находятся в ведении Российской Федерации (ст. 71 Конституции РФ), в то время как административное законодательство отнесено к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (ст. 72 Конституции РФ).

В то же время близость банковского и административного права обусловлена тем, что и Банк России, и органы исполнительной власти осуществляют публично-правовое регулирование соответствующих общественных отношений, оказывают публично-правовое воздействие на соответствующие субъекты.

Банковское и финансовое право

Финансовое право как отрасль права представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают в процессе образования, распределения и использования централизованных и децентрализованных денежных фондов (финансовых ресурсов) государства и муниципальных образований, необходимых для реализации их задач. Иными словами, предмет финансового права - отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и муниципальных образований.

Таким образом, из всего круга финансовых и банковских отношений смежными являются лишь отношения между Банком России и кредитными организациями по поводу формирования и использования фонда обязательных резервов (ст. 38 Закона о Банке России). В этой связи в юридической литературе справедливо отмечается, что отношения по поводу образования и использования фонда обязательных резервов ЦБ РФ не относятся к отношениям, возникающим в процессе финансовой деятельности государства, поскольку внутри банковской системы не образуются финансовые фонды денежных средств, а фонд обязательных резервов Банка России не является государственным финансовым фондом денежных средств, он не направлен на покрытие государственных затрат, возникающих в процессе финансовой деятельности государства. Эти отношения не входят в сферу финансовой деятельности государства, т. с. в ту сферу, которая охватывается предметом финансового права. Отношения Банка России с кредитными организациями составляют предмет регулирования не финансового, а банковского права.

Вместе с тем Банк России может участвовать в финансовых отношениях и в этом качестве быть субъектом финансового права. Пример таких отношений - отношения по поводу перечисления Банком России в федеральный бюджет 50% фактически полученной им по итогам года прибыли, остающейся после уплаты налогов и сборов (ст. 26 Закона о Банке России).

Банковское и гражданское право

Нормы гражданского права определяют правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулируют договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. В соответствии с п. 2 ст. 1 Г К РФ граждане (физические лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В банковском праве такая достаточно широкая автономия воли сторон - скорее исключение, чем правило, поскольку большинство норм банковского права императивны. К примеру, нормами гл. 44 ГК РФ регулируется такая банковская сделка, как договор банковского вклада. В соответствии с п. 1 ст. 836 ГК РФ договор банковского вклада должен быть заключен в письменной форме. Причем ГК РФ не конкретизирует, должен ли это быть один документ, подписанный сторонами, либо достаточно оферты и акцепта. Часть 2 ст. 36 Закона о банках в императивном порядке устанавливает, что привлечение средств во вклады оформляется договором в письменной форме в двух экземплярах, один из которых выдается вкладчику. Несоблюдение этого правила является правонарушением, за которое банк привлекается к ответственности по нормам не гражданского, а банковского законодательства.

Кроме того, согласно положениям ст. 3 ГК РФ издавать подзаконные нормативные правовые акты, содержащие нормы гражданского права, могут только Президент РФ. Правительство РФ, министерства и иные федеральные органы исполнительной власти. В соответствии же со ст. 4 Закона о Банке России ЦБ РФ устанавливает правила осуществления расчетов и правила проведения банковских операций, т. е. имеет право издавать подзаконные акты банковского права, и не наделен полномочиями по изданию подзаконных актов, содержащих нормы гражданского права.

1. Термин "банковское право"

Термин "банковское право" в зависимости от контекста используется в различных значениях:

Во-первых, как отрасль права;

Во-вторых, как наука, которая изучает закономерности построения и функционирования банковского права, выясняет смысл правовых норм, регулирующих банковские отношения и практику их применения, а также другие аналогичные вопросы;

В-третьих, как учебная дисциплина, которая преподается в высших учебных заведениях.

Законодательно этот термин нигде не используется. Не закреплен он ни в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности", ни в Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".

Для практического применения и, в частности, для правильного построения взаимоотношений между Банком России и кредитными организациями (прежде всего для правильного определения пределов вмешательства государства и Банка России в деятельность кредитных организаций) важно определить, какой смысл должен вкладываться в термин "банковское право".

На наш взгляд, банковское право - это самостоятельная отрасль права. Она состоит из правовых норм, регулирующих банковские отношения в сфере банковской системы и банковской деятельности.

2. Сущность банковского права

Между центральным банком и кредитными организациями складывается система отношений по поводу организации использования денег, валюты и ценных бумаг. Это отношения между субъектами, которые осуществляют банковскую деятельность. И банковская система, и банковская деятельность затрагивают существенные интересы общества, поэтому они регулируются публичным правом - в частности, банковским правом.

Сущность банковского права заключается в том, что оно регулирует и защищает банковские отношения. Эти отношения возникают, изменяются и прекращаются в связи с осуществлением банковской деятельности.

В денежно-кредитной системе возникают многочисленные риски, управление которыми предотвращает неблагоприятные последствия и для банковской системы, и для кредитных организаций, и для их клиентов. Поэтому банковское право необходимо для предотвращения угроз нормальному функционированию денежно-кредитной и финансовой системы страны. "Хорошее банковское право", - пишет И. Шихата, - должно... гарантировать равную конкуренцию среди финансовых институтов без предоставления, в частности, льгот банкам, обслуживающим государственный сектор, и сосредоточения контрольного пакета акций в руках одного человека или группы лиц, действующих совместно. Оно должно обеспечивать необходимую защиту клиентов, особенно мелких вкладчиков"*(1).

С этой точки зрения, к сожалению, действующее в России банковское право хорошим назвать пока еще трудно. Вместо конкурентной среды оно стимулирует монополию, создает необоснованные льготы для отдельных банков, не обеспечивает должную защиту прав и законных интересов клиентов, прежде всего вкладчиков.

Сущность права проявляется в его регулятивной и охранительной функциях.

Их можно рассматривать в качестве основных направлений воздействия права на общественные отношения. В сфере частных отношений регулирование имеет самый общий характер. Здесь нет никакой вертикали, иерархии, построенной на основе публичной власти. Классический пример таких отношений - гражданско-правовые отношения. Другое дело, когда речь идет о публично-правовых отношениях.

Это отношения, которые как бы конструируются властью.

Частные отношения - это сфера отношений, где субъекты (в данном случае субъекты денежно-кредитных отношений) сами определяют свои права и обязанности в рамках закона. Взять, например, договор банковского счета. Здесь есть две стороны - банк и клиент. Все решается по согласованию интересов и воли сторон. Центральный банк не должен вмешиваться в эти отношения, что-то предписывать сторонам по их договорным отношениям. Это сфера гражданского, а не банковского права. Гражданское право диспозитивно - стороны сами определяют свои права и обязанности в рамках гражданского права.

В этих отношениях стороны равны между собой. Такое равенство означает отсутствие административной или иной управленческой власти одной стороны по отношению к другой. Здесь может присутствовать только экономическая, денежная власть, регулируемая сторонами. Государственная власть не вмешивается в эти конкретные денежно-кредитные отношения. Это как бы горизонтальные отношения.

Вместе с тем на банк возлагаются определенные обязанности по проведению банковских операций в соответствии с правилами, установленными законом и нормативными актами Банка России. Этим обязанностям корреспондируют права Банка России требовать исполнения этих обязанностей. В этих отношениях присутствует властное начало. Поэтому такие отношения схематически могут быть представлены как вертикальные. К этой разновидности отношений как раз и относятся банковские отношения. (О различиях между банковскими операциями и сделками см.: Братко А.Г. Банковские операции и сделки//www.bratko.ru).

3. Банковское право - самостоятельная отрасль права

В советской науке банковское право рассматривалось как часть финансового права, считаясь его особой подотраслью*(2). Традиция рассматривать банковское право как подотрасль финансового права сохранилась и сегодня.

На наш взгляд, попытки рассматривать банковское право как часть финансового права в значительной степени обусловлены недостаточной разработанностью проблем банковского права в юридической науке.

Проблемы науки финансового права пересекаются с проблемами банковского права и с деятельностью центрального банка (например, обслуживание Центробанком бюджетных счетов). Но лишь пересекаются - и не более того. В науке финансового права вполне достаточно собственных, не только еще не разработанных, но и не поставленных проблем, прежде всего проблемы формирования и расходования государственного и муниципального бюджета, а также внебюджетных фондов.

Банковская тематика рассматривается в учебниках по финансовому праву, начиная с темы "Правовое положение банков" и заканчивая темами "Расчетные правоотношения", "Ценные бумаги"*(3).

С точки зрения совершенствования центрального банка и банковской системы в целом было бы желательно провести четкое размежевание науки о банковском деле и науки о банковском праве как самостоятельных наук. Между тем в российской науке еще не выработаны четкие различия между предметом банковского права и предметом банковского дела. Казалось бы, банковское дело не должно рассматривать юридические вопросы, коль скоро есть такая наука, как банковское право. Однако в некоторых учебниках по банковскому делу рассматриваются вопросы организации центрального банка. Это свидетельствует о том, что еще не произошло размежевание между различными учебными дисциплинами, в которых изучаются банки, банковская система и банковское дело.*(4)

Банковское право - это своеобразная надстройка над гражданским правом. Оно обусловлено гражданским правом, связано с ним, но не совпадает с ним.

Чтобы наглядно проиллюстрировать мысль о том, что банковское право - надстройка над гражданским правом, приведем пример. Так, в частности, кредитный договор предусмотрен Гражданским кодексом РФ. Однако все то, что относится к управлению пассивными и активными операциями банка и связанными с этим рисками, регулируется банковскими законам и нормативными актами Банка России. Во взаимоотношениях с клиентом кредитная организация руководствуется ГК РФ, и на этой основе возникает соответствующее гражданско-правовое отношение (горизонтальное). Но при этом возникает и правоотношение между кредитной организацией и Банком России (вертикальное). Ведь кредитная организация помимо ГК РФ должна еще соблюдать ряд нормативных актов, которые установлены Банком России. Эти нормативные акты обязательны только для кредитной организации.

Банковское право - это самостоятельная отрасль права, которая имеет свой, четко очерченный предмет и свой метод правового регулирования. Банковское право - это форма проявления денежной власти. А денежная власть - это часть гражданского общества. Ведь основа гражданского общества, - собственность. (См.: Братко А.Г. Основные понятия банковского права//www.bratko.ru).

Чтение – вот лучшее учение! Книгу ничто не заменит.

Понятие банковского права

Вопрос о том, является ли банковское право самостоятельной отраслью права может быть решен с помощью теории права. В соответствии с ней любая самостоятельная отрасль права имеет сой предмет и метод правого регулирования.

Под «банковским правом» понимается:

– во-первых, отрасль права;

– во-вторых, наука, которая изучает закономерности построения и функционирования банковской системы, правовых норм, регулирующих банковские отношения и практику их применения;

– в-третьих, учебная дисциплина, которая преподается в высших учебных заведениях.

В советской науке банковское право рассматривалось как часть финансового права, считаясь его особой подотраслью. Традиция рассматривать банковское право как подотрасль финансового права сохранилась и в настоящее время.

Банковская тематика рассматривается в учебниках по финансовому праву, начиная с темы «Правовое положение банков» и заканчивая темами «Расчетные правоотношения», «Ценные бумаги.

С другой стороны, банковское право является частью гражданского права. Многие вопросы урегулированы именно нормами гражданского права.

Под методом правового регулирования в теории права обычно понимается совокупность способов и средств правового регулирования, которые обусловлены закономерностями предмета правового регулирования и применяются в определенной отрасли права. Здесь существенными являются три элемента, из которых складывается метод правового регулирования:

а) основания возникновения прав и обязанностей и характер их взаимосвязи;

б) способ формирования содержания прав и обязанностей;

в) характер санкций, а также способы и процедуры их применения; О санкциях банковского права можно сказать, что они создают наиболее характерное отличие банковского права от всех других отраслей права.

Банковское право использует такие методы как императивный и диспозитивный.

Императивным или административно-правовым методом регулируются отношения власти и подчинения. Этот метод предполагает наличие у одной из сторон правоотношения права давать в отношении другой стороны обязательные для исполнения властные предписания. Такой метод используется, например, в отношениях между Центральным банком и иными элементами банковской системы. Банк России по закону наделен властными полномочиями, и его приказы и индивидуальные веления подлежат безусловному исполнению всеми кредитными организациями. Ведь юридические лица, конституируясь как банки, добровольно включились в систему денежной власти, которая представлена банковской системой, возглавляемой Банком России. Банк России является регулятором и надзорным учреждением этой системы, и его власть распространяется только на тех субъектов (кредитные организации), которые по закону становятся субъектами банковской системы, в отличие от государственной власти, которая распространяется на всех субъектов в обществе.

Второй метод, диспозитивный или гражданско-правовой, предполагает для участников правоотношений равенство и возможность выбирать вариант поведения по собственному усмотрению в зависимости от конкретных обстоятельств. Таким методом регулируются, в основном, отношения между коммерческими банками и их клиентами.

Нужно видеть различия между гражданским и банковским правом, чтобы правильно определить пределы компетенции и функции Банка России в решении вопросов лицензирования, надзора и т. п.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что банковское право не имеет собственного метода правового регулирования.

Банковское право относится к так называемым комплексным отраслям права, которые сочетают элементы нескольких других отраслей.

Сущность банковского права

Сущность банковского права заключается в том, что оно регулирует банковские отношения. Эти отношения возникают, изменяются и прекращаются в связи с осуществлением банковской деятельности.

Сущность права проявляется в его регулятивной и охранительной функциях.

Их можно рассматривать в качестве основных направлений воздействия права на общественные отношения. В сфере частных отношений регулирование имеет самый общий характер. Здесь нет никакой вертикали, иерархии, построенной на основе публичной власти. Классический пример таких отношений – гражданско-правовые отношения. Другое дело, когда речь идет о публично-правовых отношениях. Это отношения, которые как бы конструируются государством.

Частные отношения – это сфера отношений, где субъекты (в данном случае субъекты денежно-кредитных отношений) сами определяют свои права и обязанности в рамках закона. Взять, например, договор банковского счета. Здесь есть две стороны – банк и клиент. Все решается по согласованию интересов и воли сторон. Центральный банк не должен вмешиваться в эти отношения, что-то предписывать сторонам по их договорным отношениям. Это сфера, как уже отмечалось выше, гражданского, а не банковского права. Гражданское право диспозитивно – стороны сами определяют свои права и обязанности в рамках гражданского права.

Система банковского права

Вопрос о системе банковского права имеет теоретическое и практическое значение. Теоретическое значение этого вопроса состоит в том, что изучение системы банковского права позволяет лучше понять смысл регулирования тех или иных банковских операций и сделок, истолковать значение норм, а также разграничить банковское право и другие отрасли права, которые регулируют банковскую деятельность.

Общие понятия системы права, подотрасли, правового института, нормы права, разработанные в теории права и государства, вполне применимы в банковском праве.

Система банковского права включает три уровня:

а) подотрасли банковского права;

б) правовые институты (отраслевые и межотраслевые);

в) нормы банковского права.

Пример подотрасли – валютное право в той части, в которой оно регулируется соответствующими банковскими законами и нормативными актами Банка России.

Институт банковского права – это совокупность правовых норм, которые регулируют взаимосвязанные банковские отношения определенного вида. Банковское право состоит из таких институтов, как например, банковская система, правовой статус кредитной организации, правовой статус Банка России, пруденциальное регулирование, пруденциальный надзор, правовое регулирование бухгалтерского учета в кредитной организации, открытие и ведение банковского счета, расчеты, кассовые операции, валютные операции, валютный контроль, операции по банковским вкладам, операции по кредитам, операции с драгоценными металлами и некоторые другие.

Особенности норм банковского права

Нормы банковского права являются разновидностью правовых норм. Им присущи все те признаки, которые характерны для любой юридической нормы. Право состоит из юридических норм, поэтому все признаки права одновременно являются и признаками правовой нормы.

Признаки, которые присущи норме права как единичному правовому явлению:

а) норма права – абстрактное правило поведения;

б) требования правовой нормы обращены к персонально не определенным лицам (к любому банкиру, к любому кредитору, к любому вкладчику и т. п.);

в) норма права рассчитана на многократное применение;

г) норма права имеет предоставительно-обязывающий характер (предусматривает права и обязанности субъектов правоотношения).

Если с учетом сказанного проанализировать специфику норм банковского права, то можно отметить следующее.

Банковские отношения регулируются нормами не только собственно банковского права, но и нормами, которые системно связаны с банковским правом, – конституционного, гражданского, административного, финансового и налогового права.

Например, нормы конституционного права, которые регулируют порядок назначения Председателя Банка России и Совета директоров, являются одновременно нормами и конституционного, и банковского права. Другой пример ст. 140 Гражданского кодекса Российской Федерации. В ней закрепляется основа денежной системы – денежная единица как законное средство платежа. Эта норма, будучи нормой гражданского права, одновременно является и нормой банковского права.

Итак, можно сделать вывод о том, что норма банковского права имеет следующие основные признаки:

– формально-определенный характер банковского правила (содержится в нормативном акте);

– предусматривает права и обязанности субъектов банковских отношений;

– обеспечена возможностью применения санкций;

– закрепляет правовое положение субъектов банковских отношений и предусматривает определенные варианты их поведения;

– правило поведения;

– закрепляет типичные банковские отношения;

– адресована персонально-неопределенному кругу субъектов банковских правоотношений;

– рассчитана на возможность неоднократного применения.

Нормы банковского права могут быть классифицированы по различным основаниям.

По тому, как сформулировано правило поведения, все нормы делятся на управомочивающие, обязывающие, ограничивающие и запрещающие.

По функциям права нормы права можно разделить на две группы: регулятивные и охранительные. Оба вида норм в различных пропорциях применяются в банковском праве в зависимости от характера и вида банковской деятельности.

По назначению нормы банковского права делятся на общие и пруденциальные.

Общие нормы банковского права закрепляют правовое положение банковской системы, правовой статус, организационно-правовые формы и порядок создания кредитных организаций, их банковскую деятельность. Эти же нормы регламентируют банковскую систему, правовой статус кредитной организации, цели, правовой статус, структуру и функции Банка России, порядок организации и осуществления банковского надзора, порядок осуществления банковских операций.

Пруденциальные нормы банковского права предусматривают различные финансовые и организационные меры, реализация которых приводит к снижению банковских рисков.

Пруденциальные нормы – это все те нормативы и обязательные требования, которые устанавливаются законом и Банком России для кредитных организаций в целях обеспечения надежности, ликвидности и платежеспособности, управления банковскими рисками, защиты интересов акционеров и вкладчиков.

В Инструкции Банка России от 31 марта 1997 года № 59 „О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушения пруден-циальных норм деятельности“ сказано: „Под пруденциальными нормами деятельности понимаются установленные Банком России: предельные величины рисков, принимаемых кредитными организациями; нормы по созданию резервов, обеспечивающих ликвидность кредитных организаций и покрытие возможных потерь; требования, невыполнение которых может отрицательно повлиять на финансовое положение кредитных организаций или на возможность реальной оценки их финансовой деятельности, включая требования по ведению бухгалтерского учета, представлению отчетности и ее опубликованию в открытой печати в случаях, установленных банковским законодательством, представлению аудиторских заключений и при регистрации, лицензировании и расширении деятельности кредитных организаций“.

В Постановлении Правительства РФ от 20 июля 1998 года № 851 „Об утверждении заявления Правительства Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации о политике экономической и финансовой стабилизации“ прогнозировалось, что „будут ужесточены пруденциальные нормы“.

Пруденциальные нормы делятся на две группы:

а) регулятивные пруденциальные нормы;

б) охранительные пруденциальные нормы.

К регулятивным пруденциальным нормам относятся все те нормы, которые устанавливают требования по лицензированию банковской деятельности, по финансовым нормативам, по составу и порядку отчетности кредитных организаций перед Банком России.

К охранительным пруденциальным нормам относятся те нормы, которые предусматривают основания, порядок и формы осуществления банковского надзора. Ко второй группе принадлежат и все правила, которые регламентируют деятельность надзорных подразделений Банка России.

Охранительные нормы, в свою очередь, следует разделить на две группы:

а) материальные;

б) процессуальные (процедурные).

Материальные нормы относятся к так называемому материальному праву, а процедурные – к процессуальному (в юридической литературе по теории права существует мнение, что все право делится на материальное и процессуальное).

Примером материальных норм могут быть нормы банковского законодательства, предусматривающие цели, задачи и функции банковского надзора, основания ответственности, виды санкций, которые могут быть применены к кредитным организациям. Эти нормы затрагивают существенные гражданско-правовые интересы кредитных организаций и их учредителей (участников), а косвенно – кредиторов и вкладчиков. Поэтому нормы материального банковского права устанавливаются федеральными законами. Например, общий размер штрафа, который может быть наложен на кредитную организацию, устанавливается федеральным законом.

В отличие от этого процессуальные нормы, как правило, устанавливаются Банком России. Например, процедура взимания штрафа с кредитной организации, нарушившей пруденциальные нормы, устанавливается нормативными актами Банка России.

Требования, предъявляемые к отчетности кредитной организации, как и сам порядок отчетности, – это процедурные нормы, которые регулируют взаимоотношения кредитной организации и надзорных структур Банка России. Они, как и нормы, которые регулируют инспектирование кредитных организаций, относятся к нормам пруденциального надзора. Это регламентация процедур наблюдения со стороны Банка России за тем, как кредитные организации соблюдают требования регулятивных пруденциальных норм. Процедуры этого наблюдения могут быть различными: документарный надзор, инспектирование и т. п., особенно те, что касаются валютных операций и позиций банков.

Примером пруденциальных охранительных норм процессуального свойства может служить Инструкция Банка России от 19 февраля 1996 года № 34 „О порядке проведения проверок кредитных организаций и их филиалов уполномоченными представителями Центрального банка Российской Федерации (Банка России)“. В этой Инструкции предусматривается порядок проверок, которые проводятся группами экспертов Банка России с выходом в кредитные организации Заметим, правда, что с учетом специфики российской банковской системы даже эти процессуальные нормы в своей основе могли бы предусматриваться в банковских законах. Ведь, казалось бы, чисто процедурные вопросы, которые в условиях устойчивой и сложившейся банковской практики не должны привлекать к себе внимания, в условиях той действительности, с которой мы сталкиваемся, требуют законодательного регулирования. В российской печати начиная с 1996 года неоднократно поднимался вопрос о конфликтности при проверках крупнейших российских банков. Учитывая это обстоятельство, следовало бы закрепить в федеральном законе основные принципы проведения таких проверок.

В связи с кризисом в банковской системе появилась относительно новая группа охранительных пруденциальных норм. Это нормы, направленные на предупреждение банкротства.

В Федеральном законе от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ „О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций“ предусматриваются не только гражданско-правовые нормы, но и нормы банковского права, закрепляющие полномочия Банка России по финансовому оздоровлению кредитных организаций и предотвращению нарушения ими банковского законодательства, в том числе нарушения прав вкладчиков. В частности, в п. 2 ст. 3 этого Федерального закона сказано, что „меры по предупреждению банкротства кредитных организаций осуществляются при возникновении оснований, установленных ст. 4 настоящего Федерального закона. Кредитная организация, ее учредители (участники) в случае возникновения указанных оснований принимают необходимые и своевременные меры по финансовому оздоровлению и (или) реорганизации кредитной организации. Банк России в случае возникновения указанных оснований вправе потребовать от кредитной организации осуществления мер по ее финансовому оздоровлению, реорганизации, а также вправе назначить временную администрацию“. Указанные меры применяются к кредитной организации, если она не удовлетворяет неоднократно на протяжении последних шести месяцев требования отдельных кредиторов по денежным обязательствам и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в срок до трех дней с момента наступления даты их исполнения в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации; не удовлетворяет требования отдельных кредиторов по денежным обязательствам и (или) не исполняет обязанность по уплате обязательных платежей в сроки, превышающие три дня с момента наступления даты их удовлетворения и (или) даты их исполнения, в связи с отсутствием или недостаточностью денежных средств на корреспондентских счетах кредитной организации; допускает абсолютное снижение собственных средств (капитала) по сравнению с их (его) максимальной величиной, достигнутой за последние 12 месяцев, более чем на 20 процентов при одновременном нарушении одного из обязательных нормативов; нарушает норматив достаточности собственных средств (капитала); нарушает норматив текущей ликвидности кредитной организации в течение последнего месяца более чем на 10 процентов (в соответствии с законом нормативы устанавливаются Банком России). Далее, в ст. 4 упомянутого Федерального закона закрепляется перечень оснований для осуществления мер по предупреждению банкротства кредитной организации.

Все эти и другие нормы, установленные Федеральным законом „О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций“, применяются к так называемым проблемным кредитным организациям.

Указанный Федеральный закон принят в феврале 1999 года. До этого применялись только нормы ГК РФ.

Банковское право в системе российского права

Наиболее близким к банковскому праву по методу правового регулирования является административное право. Однако банковское право не следует рассматривать как составную часть административного права.

Банковская система не является частью государсвтенной системы управления, поэтому взаимодействие данных отраслей основано на применении одного и того же метода правового регулирования – императивного, а также тем, что во многих банковских отношениях принимают участие органы, обладающие властными полномочиями, что предполагает неравенство сторон как и в административном праве.

Связь между банковским правом и гражданским правом в смысле регулирования банковской деятельности проявляется в том, что, как уже отмечалось, банковские нормы как бы надстраиваются над гражданско-правовыми нормами и их дополняют. Примером тому могут быть, скажем, все нормы, касающиеся правоотношений по договору банковского счета, договору банковского вклада, по расчетам. Везде в тексте (как правило, в конце изложения) конкретной статьи ГК РФ даются указания на банковские правила и обычаи делового оборота. Так, в ст. 836 ГК РФ в дополнение к предыдущему тексту говорится, что „письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота“.

В отношении банковских правил норма гражданского права является отсылочной. В банковском праве она становится бланкетной. При необходимости она как бы заполняется нормами не гражданского, а банковского права. Последние ей подчинены в связи с приоритетностью гражданского права в вопросах регулирования отношений по банковскому вкладу.

Банковские правила создают условия для реализации требований гражданско-правовых норм, а не наоборот. Они регулируют саму услугу, которую банк оказывает клиентам.

Взаимодействие между банковским и гражданским правом в аспекте банковского надзора проявляется в том, что нарушения банковского права становятся юридическим фактом для возникновения охранительного гражданско-правового отношения.

Так, в п. 3 ст. 874 Гражданского кодекса Российской Федерации говорится, что при расчетах по инкассо в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поручения клиента банк-эмитент несет перед ним ответственность по основаниям и в размере, которые предусмотрены главой 25 Кодекса. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения клиента имело место в связи с нарушением правил совершения расчетных операций исполняющим банком, ответственность перед клиентом может быть возложена на этот банк».

Правила банковских операций устанавливаются законами, регулирующими банковскую деятельность, и нормативными актами Банка Рос сии. Следовательно, критерием для применения гражданско-правовой ответственности в указанных случаях являются нормы банковского права и наличие или отсутствие нарушений этих норм.

Различие между банковским и гражданским правом имеет практическое значение для всех, кто так или иначе сталкивается с работой Банка России или коммерческих банков. Эти различия зачастую не учитываются в банковском законодательстве, что, в свою очередь, снижает ответственность Банка России за принимаемые им решения, а также сводит на нет ответственность банкиров перед вкладчиками, акционерами и всеми иными лицами, которые пользуются услугами банков.

В соответствии с Федеральным законом от 25 февраля 1999 года № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» предусматривается, что «руководитель кредитной организации обязан обратиться в Банк России с ходатайством об осуществлении мер по предупреждению банкротства кредитной организации, если ее учредители (участники) отказались принять участие в осуществлении мер по ее финансовому оздоровлению или реорганизации либо не приняли соответствующего решения в срок, предусмотренный п. 3 настоящей статьи». Далее в п. 2 ст. 12 («Осуществление мер по финансовому оздоровлению кредитной организации по требованию Банка России») сказано, что «при получении требования Банка России об осуществлении мер по финансовому оздоровлению кредитной организации руководитель кредитной организации обязан в течение пяти дней с момента его получения обратиться в органы управления кредитной организации, указанные в п. 1 ст. 11 настоящего Федерального закона, с ходатайством об осуществлении мер по финансовому оздоровлению кредитной организации или с ходатайством о реорганизации кредитной организации».

Теперь приведем пример различий банковского и гражданского права, когда между процессуальным правом (гражданско-процессуальным, арбитражно-процессуальным, требованиями исполнительного производства) и банковским правом возникают противоречия, препятствующие нормальной процедуре исполнения судебных решений.

Иными словами, между процессуальным и банковским правом тоже бывают противоречия, в основе которых лежит все та же проблема границ правового регулирования в банковском праве. Можно сказать, что проблема пределов регулирования в банковском праве – это проблема границ, которыми очерчены полномочия Банка России (Шевчук Д.А. Банковские операции. Принципы. Контроль. Доходность. Риски. – М.: ГроссМедиа: РОСБУХ, 2007).

Это коллизия норм банковского и гражданского права, которую нельзя совместить в пределах «комплексного» правоотношения. В гражданском праве только суд может разрешить спор между сторонами (и, соответственно, исполнение судебных решений).

Гражданско-правовые отношения могут защищаться другими способами, но об этом согласно ст. 12 ГК РФ должно быть прямо сказано в законе.

Важной составляющей экономики любого государства является банковская система. Формирование современного и конкурентоспособного банковского сектора, соответствующего интересам экономики, - задача, стоящая перед Российским государством с момента начала радикальных экономических преобразований, именуемых переходом к рынку, и не полностью решенная до настоящего времени. Появление комплекса нормативных актов, регулирующих отношения в сфере банковской деятельности, связано с возникшей экономической заинтересованностью государства в создании единой и централизованной системы правового регулирования банковских услуг.

Термин «банковское право» широко используется как в научной литературе, так и на практике. При этом относительно места банковского права в системе права и законодательства в науке нет единого мнения. Даже среди ученых, признающих факт существования отдельной отрасли - банковское право, отсутствует единое понимание его предмета и метода.

Так, Н. Ю. Ерпылева характеризует банковское право как важнейшую отрасль права в правовой системе любого государства. «Тесно взаимодействуя с другими отраслями, банковское право, несомненно, имеет самостоятельный характер и структурно не совпадает ни с одной из них. Предметом регулирования... банковского права выступает группа общественных отношений, объектом которых является банковская деятельность» 1 . И далее Н. Ю. Ерпылева определяет банковское право как отрасль права, представляющую собой систему правовых норм, регулирующих банковскую деятельность, а именно порядок организации и функционирования банков и банковской системы государства, а также порядок совершения ими различного рода операций, являющихся формой реализации банковских функций.

Ерпылева Н. Ю. Международное банковское право: учеб, пособие. М., 2004. С. 12.

Признавая банковское право самостоятельной отраслью российского права, Н. Ю. Ерпылева указывает на его комплексный характер, «так как в нем содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, главным образом гражданского и административного. ...Нормы, регулирующие банковские правоотношения, принадлежат к различным отраслям права и наряду с этим объединяются в новую правовую общность - банковское право, которое... приобретает внутреннюю взаимосогласованность, системность и качество» .

«Новой отраслью в системе российского права» называет банковское право А. Г. Братко, отстаивая тезис о самостоятельности банковского права как отрасли права . При этом он считает, что наука банковского права находится на начальной стадии развития и пока не смогла ничего предложить для существенного улучшения практики. Экономические интересы общества в современных условиях актуализируют потребность в банковском праве как системе норм и институтов, регулирующих отношения в сфере оборота финансовых инструментов. По мнению О. М. Олейник, несмотря на то, что на данном этапе банковское право в России не является самостоятельной отраслью права, включает систему публично-правовых и частноправовых норм, регулирующих общественные отношения, возникающие в процессе создания банковской системы, а также правоотношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов, можно говорить о постепенной трансформации банковского права в самостоятельную «отрасль права второго порядка, включающую в себя признаки и методы ряда базовых отраслей» .

Наиболее аргументированной с точки зрения обоснования самостоятельности банковского права как отрасли права является позиция Г. А. Тосуняна, А. Ю. Викулина, А. М. Экмаляна . В числе обстоятельств, позволяющих выделить банковское право в качестве отдельной отрасли в системе российского права, они называют следующие.

1. Наличие общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании такой отрасли, продиктованное особой значимостью банковской системы для осуществления и успешного завершения экономической реформы.
2. Существование самостоятельного предмета правового регулирования, обусловленное четким выделением специфики регулируемых данной отраслью общественных отношений.
3. Потребность в особом методе правового регулирования.
4. Наличие особых (специальных) источников права (либо потребность в них).
5. Конституционное и (или) законодательное закрепление принципов данной отрасли права.
6. Наличие специфической (присущей только данной отрасли права) системы понятий и категорий.

Поскольку в банковском праве содержатся нормы и используются методы правового регулирования различных отраслей права, его следует признать комплексной отраслью права. Предмет банковского права, по мнению этих авторов, «составляют общественные отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы России, в частности в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства» .

Другие ученые-правоведы полагают, что банковское право не самостоятельная отрасль права, а подотрасль финансового права. Этой точки зрения придерживался И. С. Гуревич . Он рассматривал банковское право как совокупность родственных институтов финансового права, регулирующих общественные отношения, которые возникают в процессе осуществления банковских операций, направленных на обеспечение хозяйственной деятельности организаций и обслуживание граждан.

0 том, что выделять банковское право в самостоятельную отрасль пока рано и в любом случае его следует рассматривать как институт или подотрасль финансового права, говорится в работе О. Н. Горбуновой .

Существует и иная точка зрения, согласно которой банковское право не может считаться не только отраслью, но и даже подотраслью права, а является лишь отраслью законодательства. Так, Л. Г. Ефимова утверждает, что «банковское право не является ни самостоятельной отраслью права, ни подотраслью права...», потому что «те общественные отношения, которые регулируются нормами банковского права, не являются настолько своеобразными, чтобы они могли составить предмет отдельной отрасли права» .

М. М. Агарков определял банковское право как «совокупность юридических норм, регулирующих организацию и деятельность банков» . При этом он подчеркивал, что для «точного установления границ изучающей их дисциплины» важно дать определение понятия банка. Предметом банковского права, по мнению М. М. Агаркова, является сам банк и присущие ему функции, а именно: 1) собирание чужих средств; 2) оказание кредита; 3) содействие платежному обороту . Само банковское право он определял как специальный отдел торгового права, посвященный банкам . При этом ученый не употреблял термин «отрасль права». Он говорил лишь о «юридических дисциплинах», «совокупности норм».

Позиция тех авторов, которые, признавая факт существования банковского права, не умаляя его роли и значения, тем не менее не выделяют его в качестве самостоятельной отрасли права, представляется более аргументированной.

Деление права на отрасли является объективной необходимостью, отражающей существующие общественные отношения, порождающие право. Это деление происходит на основании совокупности двух критериев: предмета и метода правового регулирования. Первый из них считается главным, второй - вспомогательным.

Предмет правового регулирования представляет собой «совокупность качественно однородных общественных отношений, которые регулируются нормами, относящимися к той или иной отрасли права» . Объединение норм права в отрасли происходит в силу объективных причин в связи со своеобразием общественных отношений, которые данные нормы регулируют. Таким образом, отношения, регулируемые нормами различных отраслей, отличаются друг от друга содержанием, целями и задачами.

Общественные отношения, составляющие предмет отрасли, должны быть однородными по своей природе. В банковском праве этот важнейший признак предмета правового регулирования отсутствует. В качестве примера можно привести общественные отношения, возникающие на разных этапах создания кредитной организации и регулируемые нормами и гражданского права (например, при подготовке и подписании учредительных документов кредитной организации), и трудового права (назначение на должности руководителей исполнительных органов и главного бухгалтера кредитной организации, без чего невозможно открыть корреспондентский счет и оплатить уставный капитал), и административного права (государственная регистрация кредитной организации, выдача лицензии на осуществление банковской деятельности и т. п.), и финансового права.

Общественные отношения, связанные с осуществлением кредитными организациями банковской деятельности, обладают своими специфическими чертами, особенностями. Однако некорректно утверждать, что выделение законодателем такого особого вида человеческой деятельности, как банковская, - достаточный аргумент для признания банковского права отраслью . Если в основу деления права на отрасли положить этот принцип, то система права утратит важные свойства любой системы - целостность и структурность и возникнут такие отрасли права, как инвестиционное право, валютное право, право рынка ценных бумаг и т. п.

0 банковском праве можно говорить как о совокупности однородных норм права, но не как о совокупности правовых идей, понятий и принципов.

Исходя из изложенного, полагаем, нецелесообразно выделять банковское право в самостоятельную отрасль права. Однако нельзя не признать, что специфика банковской деятельности, особенности положения кредитных организаций как субъектов в публично-правовых и частноправовых отношениях, от которых зависит благополучие огромного числа их клиентов и вкладчиков, за счет средств которых кредитные организации осуществляют предпринимательскую деятельность в своих частных интересах, требуют специального регулирования на законодательном уровне. Поэтому с учетом имеющейся специфики предмета правового регулирования будет корректно говорить о банковском праве как о комплексном формировании в системе законодательства, т. е. о совокупности нормативных правовых актов, взаимодействующих между собой и регламентирующих общественные отношения в сфере банковской деятельности.

Банковское право является отраслью законодательства, включающей комплекс норм публично-правового и частноправового характера, направленных на регулирование отношений, возникающих по поводу и (или) в процессе осуществления банковской деятельности.

Данной позиции придерживается Т. Э. Рождественская, которая утверждает, что «банковское право представляет собой комплексную отрасль законодательства, включающую в себя как правовые акты, содержащие нормы публичного права, связанные с публичным интересом, с отношениями власти и подчинения, так и правовые акты, содержащие нормы частного права, основанные на автономии участников» .

Банковское право выделяется в системе законодательства в связи:

- с необходимостью специфического правового регулирования деятельности кредитных институтов;
- со специфическими субъектами правового регулирования и своеобразием их статуса в системе публичных органов;
- с особенностями отношений кредитных организаций с их клиентами .

Зарубежные ученые рассматривают «банковское право» как весьма многогранный термин, который охватывает не только общие принципы организации и деятельности банков, но и совокупность норм, регулирующих порядок оказания финансовых и связанных с ними услуг .

Ерпылева Н. Ю. Международное банковское право. С. 31-32.

Согласно устоявшейся в теории права позиции, деление права на отрасли осуществляется на основании и при одновременном использовании двух критериев: а) предмет правового регулирования (материальный критерий); б) метод правового регулирования (юридический критерий).

Предмет правового регулирования – это круг общественных отношений, на который воздействуют нормы той или иной отрасли права. К таким отношениям относятся не любые, а лишь те отношения, которые отвечают следующим признакам:

1) являются качественно однородными по своей природе, что позволяет отнести их к одной классификационной группе;
2) являются устойчивыми и характеризуются повторяемостью событий и действий людей;
3) допускают по своим свойствам возможность их государственно-правового (внешнего) регулирования;
4) существует объективная потребность в таком регулировании .

В банковском праве при определении его предмета используются преимущественно следующие подходы.

1. А. Г. Братко полагает, что предмет правового регулирования в банковском праве составляют только отношения между ЦБ РФ и кредитными организациями по поводу банковской деятельности и в связи с регулированием банковских операций, т.е. те отношения, в рамках которых осуществляются банковское регулирование и банковский надзор. С позиций названного автора предмет правового регулирования – это отношения внутри банковской системы по поводу денежного обращения, организации и функционирования кредитных организаций, совершения банковских операций и сделок. Одним из субъектов этих отношений всегда является Банк России .

Такой подход вызывает обоснованную критику, как "весьма ограниченный", находящийся "в плену" банковской системы . В частности, в литературе отмечается, что "государственное регулирование банковской деятельности имеет двойственную правовую природу. С одной стороны, оно выражается в принятии органом государственной власти нормативных актов, устанавливающих основы организации и основные параметры банковской системы страны, статус субъектов и правовые режимы банковской деятельности, а также правила осуществления банковской деятельности. С другой стороны, оно проявляется в реализации Банком России как субъектом банковской системы внутрисистемного регулирования от имени государства и в публичных интересах" . Поэтому государственное регулирование банковской деятельности нельзя сводить исключительно к внутрисистемному регулированию: последнее хотя и составляет основу банковского регулирования, но не является единственным .

2. Г. А. Тосунян, А. Ю. Викулин, А. М. Экмалян придерживаются позиции, в соответствии с которой "предмет банковского права составляют общественные отношения, возникающие в процессе построения, функционирования и развития банковской системы РФ, в частности в процессе осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства" .
3. О. М. Олейник в предмете банковского права выделяет две группы общественных отношений: а) отношения, возникающие в процессе создания банковской системы;
б) правоотношения с участием банков по поводу движения финансовых инструментов как средств обращения, сбережения и как товара .
4. Д. Г. Алексеева определяет предмет банковского права как общественные отношения, возникающие между участниками банковской системы по поводу осуществления банковской деятельности, в частности:
- – отношения, связанные с осуществлением банковской деятельности;
- – отношения, связанные с определением правового статуса участников банковской системы;
- – отношения, возникающие в процессе государственного регулирования банковской деятельности .
5. По мнению А. А. Тедеева, предмет банковского права составляют общественные отношения, которые возникают в сфере банковской деятельности и формируются в процессе функционирования банковской системы РФ . Он выделяет шесть групп таких отношений:
- – властные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы;
- – отношения, возникающие в процессе функционирования банковской системы РФ;
- – отношения, возникающие в процессе осуществления кредитными организациями банковской деятельности;
- – отношения по банковскому надзору;
- – отношения, возникающие в процессе защиты прав и законных интересов участников банковских правоотношений;
- – отношения по привлечению к ответственности за правонарушения в сфере банковской деятельности.
6. Я. Л. Гейвандов отмечает, что "поскольку банковскую систему России образуют два основных институциональных элемента: государственный и предпринимательский, можно высказать предположение, что в широком смысле существует два основных уровня, или направления, банковской деятельности:
1) государственная публично-правовая банковская деятельность, осуществляемая Банком России, которая формально может иметь гражданско-правовые формы, но при этом не приобретает частноправового содержания. Это направление банковской деятельности не имеет и не должно иметь коммерческого характера, а следовательно, извлечение прибыли в качестве основной цели;
2) частная (предпринимательская, коммерческая) банковская деятельность, которая, в свою очередь, может приобретать публично-правовые формы и признаки, но при этом всегда основана на договоре банковского счета и вытекающих из его реализации частноправовых отношениях с клиентами либо на иных договорах, направленных на возникновение и осуществление банковских операций и банковских сделок" .
7. А. Я. Курбатов полагает, что предмет банковского права составляют банковские отношения, которые делятся на две группы: а) горизонтальные (гражданско-правовые отношения кредитных организаций с клиентами, между собой, а также с Банком России) и б) вертикальные (отношения, складывающиеся при осуществлении контроля (надзора) за деятельностью кредитных организаций, а также при управлении банковской системой Банком России) .
8. Представители кафедры предпринимательского права Уральской государственной юридической академии придерживаются взглядов на банковское право как на комплексное образование, сочетающее нормы публичного и частного права. По их мнению, предмет банковского права составляют общественные отношения, возникающие в сфере банковской деятельности. Данные отношения складываются между субъектами банковской деятельности, между последними и Банком России, а также органами государственного и местного управления .

Обращает на себя внимание тот факт, что общим для всех описанных подходов является выделение неразрывной связи банковских отношений с банковской деятельностью, что вызывает необходимость анализа указанной категории.

Существенным пробелом банковского законодательства является отсутствие легального определения банковской деятельности как в Законе о банках, так и в других нормативных актах . Между тем теоретическое определение понятия "банковская деятельность" имеет важное практическое значение в силу как минимум двух причин: 1) необходимости создания специального субъекта – кредитной организации и получения лицензии на занятие такой деятельностью; 2) наличия уголовно-правового запрета на занятие незаконной банковской деятельностью, под которой в ст. 172 УК понимается осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

При первых попытках дать определение рассматриваемому понятию мы приходим к следующим простым выводам:

а) банковская деятельность – это деятельность, т.е. особая форма активности, имеющая своим содержанием целесообразное изменение внешнего мира ; б) указанной деятельностью вправе заниматься в силу ст. 1 Закона о банках только банки и небанковские кредитные организации, которые являются коммерческими организациями; поэтому в) банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, следовательно, на нее распространяются все признаки последней, а именно: самостоятельность, систематичность, направленность на извлечение прибыли, рисковый характер, легальность, профессионализм .

Необходимо отметить, что в отечественном законодательстве отсутствует четкий критерий систематичности для определения не только предпринимательской и банковской, но и иных видов профессиональной деятельности.

Зачастую "систематически" трактуется как "два и более раза", что означает отождествление систематичности и неоднократности. Однако это нельзя признать оправданным, поскольку законодатель в легальном определении предпринимательской деятельности четко записал: не "неоднократно", а именно "систематически". Следовательно, банковскую деятельность нельзя трактовать как осуществление два и более раза банковских операций. Необходимы более четкие экономические критерии. В этой связи определенный интерес представляет используемое в банковском праве Швейцарии нормативно закрепленное "правило 20", согласно которому систематическое осуществление банковской деятельности означает привлечение более 20 вкладов от населения на постоянной основе (п. 2 ст. За постановления от 17 мая 1972 г. "О банках и сберегательных кассах" . Число "20" рассматривается как минимальное количество вкладов, которое должна привлечь организация для того, чтобы на нее распространилось действие федерального закона Швейцарии от 8 ноября 1934 г. "О банках и сберегательных кассах" I Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen] , причем это число является экономически обоснованным .

Более пристальный взгляд на ст. 1 Закона о банках выявляет неразрывную связь рассматриваемого понятия с понятием "банковские операции", под которыми следует понимать перечисленные в ч. 1 ст. 5 Закона о банках юридически значимые действия, совершаемые кредитными организациями в процессе своей деятельности в предусмотренной законом или договором форме.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о банках к банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
2) размещение указанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков- корреспондентов, по их банковским счетам;
5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
8) выдача банковских гарантий;
9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов) .

Банковским операциям присущи следующие признаки:

– они носят длящийся характер, т.е. осуществляются постоянно;
– субъекты операций находятся в неравном юридическом положении;
– в значительной степени банковские операции обладают свойством доверительности (вкладчик принесет деньги в банк только будучи уверенным, что последний по истечении определенного времени вернет сумму вклада; банк выдаст кредит заемщику, только если будет уверен в том, что заемщик погасит долг без просрочек);
– они производятся по стандартным правилам, существуют международные стандарты банковских операций;
– в силу последнего банковские операции нуждаются в единстве правового регулирования как на уровне национального законодательства, так и на уровне локальных актов банков .

В соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о банках кредитная организация помимо банковских операций вправе совершать следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;
5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
6) лизинговые операции;
7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитные организации на договорных началах могут привлекать и размещать друг у друга средства в форме вкладов (депозитов), кредитов, осуществлять расчеты через корреспондентские счета, открываемые друг у друга, и совершать другие взаимные операции, предусмотренные лицензиями, выданными Банком России. Корреспондентские отношения между кредитной организацией и Банком России осуществляются на договорных началах. Кредитные организации также вправе осуществлять переводы денежных средств в рамках платежных систем, соответствующих требованиям Закона о НПС.

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством РФ.

Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России – и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

С учетом изложенного можно назвать следующие отличия банковских операций от сделок.

1. Специальный субъектный состав. Банковские операции имеют право осуществлять только специально уполномоченные субъекты – кредитные организации, Банк России, Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" (далее – АСВ), Государственная корпорация "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" (далее – банк развития), платежные агенты (операторы по приему платежей и платежные субагенты), банковские платежные агенты и банковские платежные субагенты, а также коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией и осуществляющая функции центрального контрагента в соответствии с Законом о клиринге.

Перечень банковских операций ЦБ РФ закреплен в ст. 46 Закона о Банкс России. В него включено:

а) предоставление кредитов на срок не более одного года под обеспечение ценными бумагами и другими активами, если иное не установлено федеральным законом о федеральном бюджете;
б) предоставление кредитов без обеспечения на срок не более одного года российским кредитным организациям, имеющим рейтинг не ниже установленного уровня;
в) купля-продажа иностранной валюты, а также платежных документов и обязательств, номинированных в иностранной валюте, выставленных российскими и иностранными кредитными организациями;
г) расчетные, кассовые и депозитные операции;
д) выдача банковских гарантий;
е) иные банковские операции в соответствии с обычаями делового оборота, принятыми в международной банковской практике.

В соответствии с п. 2 ст. 50.31 Закона о банкротстве кредитных организаций при осуществлении АСВ полномочий конкурсного управляющего счета кредитной организации в ходе конкурсного производства открываются в Агентстве. На эти счета зачисляются денежные средства кредитной организации, поступающие в ходе конкурсного производства.

Согласно ч. 4 ст. 3 Закона о банке развития при выполнении своих функций банк развития осуществляет следующие банковские операции:

а) привлекает во вклады денежные средства юридических лиц, участвующих в реализации проектов банка развития;
б) открывает и ведет банковские счета юридических лиц, участвующих в реализации проектов банка развития, корреспондентские счета в Банке России, кредитных организациях на территории РФ, иностранных банках и международных расчетно-клиринговых центрах;
в) размещает указанные в пункте "а" привлеченные средства от своего имени и за свой счет;
г) осуществляет расчеты по поручению юридических лиц, в том числе участвующих в реализации проектов Банка Развития, включая банки-корреспонденты, но их банковским счетам;
д) осуществляет куплю-продажу иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
е) осуществляет инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц, участвующих в реализации проектов банка развития;
ж) выдает банковские гарантии юридическим лицам, участвующим в реализации проектов банка развития.

Деятельность но приему платежей физических лиц для оплаты товаров (работ, услуг), в том числе платы за жилое помещение и коммунальные услуги, а также последующие расчеты с поставщиками таких товаров (работ, услуг) вправе в силу Закона о платежных агентах осуществлять операторы по приему платежей и платежные субагенты.

Оператор по приему платежей – это юридическое лицо, за исключением кредитной организации, заключившее с поставщиком товаров (работ, услуг) договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц.

Платежный субагент – это юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, заключившие с оператором по приему платежей договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц.

В соответствии со ст. 4 Закона о платежных агентах оператор но приему платежей для приема платежей должен заключить с поставщиком договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, по условиям которого оператор по приему платежей вправе от своего имени или от имени поставщика и за счет поставщика осуществлять прием денежных средств от плательщиков в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком, а также обязан осуществлять последующие расчеты с поставщиком в установленном указанным договором порядке.

Оператор по приему платежей вправе привлекать других лиц – платежных субагентов для осуществления приема платежей, если такое право предусмотрено в заключенном им с поставщиком договоре. Платежный субагент нс вправе привлекать других лиц для осуществления приема платежей.

Платежный субагент осуществляет прием платежей от своего имени или от имени оператора по приему платежей, а в случае, если это оговорено в договоре об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, заключенном оператором по приему платежей с поставщиком, – от имени поставщика и в соответствии с требованиями ст. 1009 ГК.

Платежный субагент для приема платежей должен заключить с оператором по приему платежей договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, по условиям которого платежный субагент вправе от своего имени, от имени оператора по приему платежей или от имени поставщика и за счет поставщика, оператора по приему платежей осуществлять прием денежных средств от плательщиков, а также обязан осуществлять последующие расчеты с оператором по приему платежей. Платежный субагент не вправе осуществлять прием платежей на сумму, превышающую 15 тыс. руб.

Платежный агент при приеме платежей обязан использовать специальный банковский счет (счета) для осуществления расчетов. Он также обязан сдавать в кредитную организацию полученные от плательщиков при приеме платежей наличные денежные средства для зачисления в полном объеме на свой специальный банковский счет (счета).

По специальному банковскому счету платежного агента могут осуществляться следующие операции:

1) зачисление принятых от физических лиц наличных денежных средств;
2) зачисление денежных средств, списанных с другого специального банковского счета платежного агента;
3) списание денежных средств на специальный банковский счет платежного агента или поставщика;
4) списание денежных средств на банковские счета.

Осуществление других операций но специальному банковскому счету платежного агента не допускается.

Кредитные организации не вправе выступать операторами по приему платежей или платежными субагентами, а также заключать договоры об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц с поставщиками или операторами по приему платежей.

Банковские платежные агенты и банковские платежные субагенты осуществляют свою деятельность в соответствии с требованиями Закона о НПС. Банковские платежные агенты и банковские платежные субагенты принимают от физических лиц и выдают физическим лицам наличные денежные средства, в том числе с применением платежных терминалов и банкоматов, а также предоставляют клиентам электронные средства платежа и обеспечивают возможность использования указанных электронных средств платежа в соответствии с условиями, установленными оператором по переводу денежных средств (подробнее см. § 6 гл. VIII).

Согласно ч. 10 ст. 13 Закона о банках коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией и осуществляющая функции центрального контрагента в соответствии с Законом о клиринге, вправе осуществлять без лицензии, выдаваемой Банком России, куплю-продажу иностранной валюты в наличной и безналичной формах при заключении на валютной бирже договоров о приобретении (об отчуждении) иностранной валюты в целях выполнения функций центрального контрагента.

Сделки имеют право осуществлять наряду с вышеназванными субъектами иные юридические и физические лица, а также индивидуальные предприниматели.

2. Необходимость получения лицензии Банка России либо наличие прямого законодательного разрешения. Для осуществления банковских операций необходимо либо получить банковскую лицензию (ст. 13 Закона о банках), либо право проведения банковских операций за конкретным субъектом должно быть закреплено федеральным законом (ст. 46 Закона о Банке России, ст. 50.31 Закона о банкротстве кредитных организаций, ст. 3 Закона о банке развития, ст. 13.1 Закона о банках, ст. 4 Закона о платежных агентах).

Сделки по общему правилу осуществляются без лицензии. Иное может быть предусмотрено Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

3. Закрытый (исчерпывающий) перечень банковских операций. Перечень банковских операций, приведенных в законодательных актах, является исчерпывающим. Единственное исключение составляет ст. 46 Закона о Банке России, которая предусматривает право Банка России осуществлять иные банковские операции в соответствии с обычаями делового оборота, принятыми в международной банковской практике.

Перечень сделок носит открытый характер и базируется на норме ст. 421 ГК, устанавливающей принцип свободы договора, согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора; стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

4. Банковская операция по своей правовой природе не является сделкой. Банковская операция – это фактическое действие, которое тем не менее влечет юридические последствия. Зачастую она осуществляется в рамках определенной сделки (договора) и является техническим исполнением сделки, т.е. направлена не на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, что свойственно сделке (ст. 153 ГК), а на исполнение обязательств по договору. Наглядный пример – заключение договора банковского счета (т.е. совершение сделки) является основанием к открытию банковского счета (п. 1 ст. 846 ГК). Открытие банковского счета – это техническое действие по внесению записи об открытии соответствующего лицевого счета в книгу регистрации открытых счетов кредитной организации. И наоборот, расторжение договора банковского счета является основанием закрытия счета клиента (п. 4 ст. 859 ГК). Последний пример – иллюстрация возможности совершения банковской операции в отсутствие договора (когда договор банковского счета уже расторгнут).

Дополнительным аргументом в пользу того, что банковская операция не является сделкой, может служить ст. 46 Закона о Банке России, в которой банковские операции и сделки разделены. Разделены они и в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, в которой закреплено, что кредитная организация помимо перечисленных в ч. 1 банковских операций вправе осуществлять приведенные в ч. 3 сделки. Нам могут возразить, что в названии ст. 5 указано: "Банковские операции и другие сделки кредитной организации". Однако название статьи не является нормой права, а потому нужно обращаться к диспозиции статьи, в которой как раз эти понятия разделены, причем без использования местоимения "другие".

Очевидно, в приведенных нормах законодатель не счел целесообразным говорить о "банковских и других сделках" кредитной организации или Банка России, а ввел понятие "банковская операция", отделив его от сделок. Исходя из принципа "бритвы Оккама", согласно которому новые понятия нужно вводить только когда уже существующие не могут адекватно отражать сущность вещей или процессов, нельзя не заметить, что законодатель не случайно, а вполне осознанно применительно к банковской деятельности использует понятие "банковская операция", а не "банковская сделка".

Отсюда вывод о невозможности признания банковской операции недействительной сделкой, поскольку § 2 гл. 9 ГК устанавливает основания недействительности именно сделок, а не операций. На основании § 2 гл. 9 ГК можно недействительным признать кредитный договор, но не выдачу кредита. Признание недействительным кредитного договора влечет необходимость совершения обратной по смыслу операции – возврат суммы кредита, или, если использовать бухгалтерскую терминологию, совершение своего рода "красного сторна" по кредитному договору.

На примере расчетных операций этот вывод подтвержден арбитражной практикой.

В Определении от 28.04.2007 № 2100/07 по делу № А13-14096/2005-17 коллекция судей ВЛС РФ указала: "Действующим гражданским законодательством и законодательством, регулирующим безналичные расчеты, не предусмотрена возможность признания в судебном порядке банковских операций недействительными как юридически значимых действий, производимых банковскими и иными кредитными учреждениями в рамках заключенных договоров банковского счета. При этом следует отметить, что банковские операции по списанию денежных средств с расчетного счета организаций и зачисление их па корреспондентский счет банка также не являются самостоятельными гражданско-правовыми сделками, в связи с чем они не могут быть оспорены в отдельном исковом производстве" .

Следовательно, для того чтобы банковскую операцию можно было оспорить (т.е., по сути, признать недействительной), на возможность такого оспаривания должно быть специальное указание в законе. Например, ст. 28 Закона о банкротстве кредитных организаций предусматривает возможность оспаривания нс только сделок, совершенных кредитной организацией до даты назначения временной администрации, но и действий, направленных на исполнение обязательств, и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством, процессуальным и другими отраслями законодательства РФ. Аналогичное правило закреплено в ч. 3 ст. 61.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Приведенные нормы законов потребовали конкретизации понятия "действия", в том числе с позиций отнесения либо неотнесения к ним банковских операций, что и было сделано Пленумом ВАС РФ в постановлении от 23.12.2010 № 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”". В постановлении разъяснено, что в понятие "действия" в процитированных нормах включаются, в частности, действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору), а также банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента).

Таким образом, банковские операции могут оспариваться не как сделки, а как действия, направленные на исполнение гражданско-правовых обязательств и публичноправовых обязательств и обязанностей .

5. На банковские операции распространяется правовой режим банковской тайны. В силу ст. 26 Закона о банках информация о банковских операциях составляет банковскую тайну. Информация о сделках банковской тайной не является, по может относиться к коммерческой тайне в соответствии с Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне".
6. Банковская операция по сути есть хозяйственная операция банка с денежными средствами в рублях и иностранной валюте, а также с драгоценными металлами, векселями, платежными и расчетными документами. Если проводить параллели, например, с поставкой товаров, то сделкой будет являться сам договор поставки товаров, а хозяйственными операциями – отгрузка товаров, приемка товаров по количеству, ассортименту и качеству, приходование товаров на склад. Аналогично при кредитовании сделкой является заключение кредитного договора, а банковскими операциями – размещение суммы кредита на банковский счет заемщика и последующее перечисление суммы кредита с начисленными процентами с банковского счета заемщика на корреспондентский счет банка при возврате кредита.
7. Банковская операция неразрывно связана с бухгалтерской проводкой, но тем не менее не тождественна ей. Иными словами, любая банковская операция сопровождается бухгалтерской проводкой, но не любая бухгалтерская проводка соответствует банковской операции. По счетам бухгалтерского учета согласно Положению о Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утвержденному ЦБ РФ от 26.03.2007 № 302-П, отражаются как общехозяйственные операции (например, эмиссионный доход банка (балансовый счет 10602), нераспределенная прибыль (балансовый счет 10801), непокрытый убыток (балансовый счет 10901) и проч.), так и банковские операции (кредиты и депозиты, предоставленные кредитным организациям (балансовый счет 320), депозиты негосударственных коммерческих организаций (балансовый счет 421) и проч.).
8. Для каждой банковской операции может быть подобрана гражданско-правовая форма ее осуществления, т.е. тот или иной договор. При этом банковская операция по отношению к этому договору будет представлять существо его исполнения, или главную составляющую, квинтэссенцию, без которой договор теряет всякий смысл. Так, привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады оформляется договором банковского вклада (гл. 44 ГК); размещение привлеченных во вклады средств от своего имени и за свой счет – кредитным договором (§ 2 гл. 42 ГК) или договором финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ГК); открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц – договором банковского счета (гл. 45 ГК); осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам и инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов, кассовое обслуживание физических и юридических лиц – комплексным договором на расчетно-кассовое обслуживание и т.д.
9. Банковские операции и сделки на подзаконном уровне регулируются различивши субъектами. В соответствии со ст. 2 Закона о банках банковская деятельность на подзаконном уровне регулируется исключительно нормативными актами Банка России. В силу п. 5 ст. 4 и ст. 57 Закона о Банке России ЦБ РФ устанавливает обязательные для кредитных организаций и банковских групп правила проведения банковских операций. В ст. 3 ГК закреплено, что гражданские отношения регулируются указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, актами министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (к которым Банк России не относится). Следовательно, Банк России не может регулировать сделки, равно как Президент РФ, Правительство РФ, федеральные органы исполнительной власти не вправе регулировать порядок проведения банковских операций.

В литературе предложено следующее определение банковской операции: "Банковская операция – это предусмотренная федеральными законами и нормативными актами Банка России система действий (технология деятельности) кредитной организации, которые она должна исполнить (совершить) для оказания услуг своему клиенту при осуществлении конкретной сделки" . С данным определением можно согласиться, сделав уточнение, что банковская операция есть технология деятельности (система действий) не только кредитной организации, но и иных субъектов, которым право совершать соответствующие действия (осуществлять деятельность) предоставлено федеральным законом.

Дальнейший анализ ст. 1 и 5 Закона о банках позволяет сделать вывод о наличии понятия банковской деятельности в узком и широком смысле. В узком смысле о банковской деятельности следует говорить тогда, когда для совершения определенной совокупности операций необходимо создать банк. К числу таких операций в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о банках относятся: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. В английском общем нраве для этих целей используется понятие "банковский бизнес", который характеризуется следующими чертами:

– привлечение депозитов от неопределенного круга лиц и размещение полученных средств среди других клиентов с целью получения прибыли (причем, в отличие от других организаций, проводящих аналогичные операции (например, кооперативных обществ), банки предлагают свои услуги неопределенному кругу лиц, а не только своим участникам);
– ведение текущих счетов клиентов, оплата чеков и зачисление средств па счета клиентов.

В соответствии с английским Законом о банковской деятельности (Banking Act) 1987 г. если прием депозитов имеет разовый характер, то для его осуществления не требуется получения лицензии Банка Англии; организация, принимающая депозиты, должна получить лицензию только в том случае, если она принимает депозиты систематически, в виде бизнеса (deposit-taking business). Статья 6(1) названного Закона определяет две обязательные характеристики "бизнеса по приему депозитов": а) деньги, принятые в депозит, должны затем передаваться взаем другим лицам; б) другие направления деятельности организации, принявшей депозит, должны финансироваться полностью или частично из средств привлеченных депозитов либо из процентов, полученных за счет этих средств. При этом английский Закон 1987 г. содержит существенное ограничение. Даже если депозиты удовлетворяют требованиям, изложенным выше, организация не будет рассматриваться в качестве ведущей "бизнес по приему депозитов", а следовательно, не должна получать лицензию Банка Англии при отсутствии хотя бы одного из двух условий: а) организация должна проявлять себя как принимающая депозиты на постоянной основе; б) депозит должен быть принят не в разовом порядке, не в связи с конкретным случаем . В связи с этим получение организацией денежных средств, формально подпадающее под общее понятие депозита, еще не означает, что организация осуществляет банковскую деятельность, если только прием депозитов не ведется на постоянной основе либо если депозит имеет вспомогательное значение для какой-либо иной операции.

Таким образом, в английском банковском праве выделена главная составляющая, квинтэссенция банковской деятельности – принятие депозитов с последующим предоставлением привлеченных средств в качестве кредитов.

В банковском праве Швейцарии для определения понятия "деятельность банка" используются три критерия:

а) привлечение вкладов от населения на профессиональной основе либо для последующего кредитования третьих лиц;
б) привлечение финансирования от других банков для последующего кредитования третьих лиц; в) осуществление указанной деятельности на финансовом рынке. В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона Швейцарии от 8 ноября 1934 г. "О банках и сберегательных кассах" банками являются организации, которые "в первую очередь действуют на финансовом рынке и:

a) принимают вклады от населения на профессиональной основе или открыто привлекают вклады для финансирования собственной деятельности и деятельности, осуществляемой в интересах неограниченного числа независимых лиц или организаций;

b) рефинансируют собственную деятельность за счет средств других банков, которые не являются крупными акционерами, а выступают независимыми лицами, с целью предоставления финансирования в любой форме от своего имени неограниченному числу нс связанных лиц или организаций" .

В таком определении как нельзя более наглядно проявляется экономика банковской деятельности, которую в двух словах можно охарактеризовать так: "привлечь деньги подешевле, чтобы продать их подороже". Именно эта маржа (разница между затратами по пассивным (привлечение денежных средств) операциям и доходом по активным (размещение привлеченных денежных средств) операциям) и образует основную прибыль банка . Зная эту упрощенную формулу банковской деятельности, нетрудно сделать вывод, что процентные ставки по депозитам в нормально функционирующем банке (не финансовой пирамиде) должны всегда быть меньше ставок по кредитам. Иначе банк "скатится" к банкротству.

На этом основана самая распространенная классификация банковских операций на пассивные, активные и посреднические. Под пассивными банковскими операциями понимаются операции, направленные на привлечение денежных средств банками и небанковскими кредитными организациями, т.е. операции, в которых кредитные организации являются должниками, формируя пассив в своем балансе. Под активными банковскими операциями понимаются операции, направленные на предоставление денежных средств, т.е. операции, в которых кредитные организации выступают в качестве кредиторов, а сами операции образуют актив (право требования) в балансе. Под посредническими банковскими операциями понимаются операции, содействующие осуществлению банковской деятельности (классические примеры – расчетные операции по поручению клиентов и купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме по поручению клиентов).

Под банковской деятельностью в широком смысле следует понимать совокупность осуществляемых банковских операций как самим банком, так и иными кредитными организациями.

Совокупность операций преобразуется в деятельность при наличии определенных признаков. Применительно к банкам такими признаками являются следующие:

– системность осуществления, понимаемая как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое;
– постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции производятся в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени; правовое значение этого свойства банковских операций закреплено в ст. 20 Закона о банках, которая рассматривает задержку начала осуществления банковских операций, предусмотренных лицензией, более чем на год со дня ее выдачи в качестве основания для отзыва лицензии;
– целенаправленность всех операций, вместе взятых; в качестве общей цели банковской деятельности выступает извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов и денег, что предполагает единство частных и публичных интересов.

Особым признаком банковской деятельности является ее исключительность. По мнению О. М. Олейник, исключительность банковской деятельности необходима для достижения двух целей – выделения из общей массы тех хозяйствующих субъектов, которые обслуживают денежный оборот; обеспечения особого контроля за деятельностью таких субъектов . Признак исключительности сформулирован в ч. 6 ст. 5 Закона о банках как запрет на занятие производственной, торговой и страховой деятельностью. Данный запрет носит, во-первых, непосредственный характер, поскольку распространяется только на кредитные организации; во-вторых, является запретом юридическим, но не фактическим. Поэтому производственной, торговой или страховой деятельностью может заниматься, к примеру, дочернее или зависимое от банка юридическое лицо.

А. Г. Братко в понятии "банковская деятельность" предлагает выделять основную и дополнительную банковскую деятельность. "Основная банковская деятельность – это право совершать банковские операции и сделки, а также запрет совершать некоторые сделки (запрет торговой, производственной, страховой деятельности). Дополнительная банковская деятельность – это деятельность кредитной организации, которая обеспечивает проведение ею банковских операций и сделок" .

Здесь необходимо сделать как минимум три замечания. Во-первых, деятельность вряд ли можно считать правом, а тем более запретом. Во-вторых, сделки не могут входить в понятие банковской деятельности, поскольку, как было отмечено выше, их вправе осуществлять не только кредитные организации, но и любые юридические и физические лица, а также индивидуальные предприниматели. В-третьих, "дополнительная банковская деятельность" есть обычная общехозяйственная деятельность банка как юридического лица, направленная на обеспечение (организационное, юридическое, техническое) осуществления им банковских операций и сделок. Поэтому, на наш взгляд, более правильно говорить в данном контексте об основной деятельности банка (понимая под ней банковскую деятельность) и вспомогательной (общехозяйственной) деятельности банка (которая банковской деятельностью не является).

А. А. Тедеев определяет банковскую деятельность как правомерную экономическую деятельность кредитных организаций и Банка России по систематическому совершению банковских операций и банковских сделок, а также организационную деятельность Банка России по обеспечению бесперебойного функционирования банковской системы РФ.

Представляется, что организационная деятельность Банка России является не чем иным, как управленческой публично-правовой деятельностью, которая не носит ни предпринимательского, ни экономического характера, а потому не должна включаться в понятие банковской деятельности.

Таким образом, банковская деятельность есть упорядоченная совокупность систематически осуществляемых банками или небанковскими кредитными организациями как участниками единой банковской системы на основании лицензии (а для Банка России, АСВ, банка развития, банковских платежных агентов, операторов по приему платежей и платежных субагентов – на основании соответствующих федеральных законов) банковских операций, направленных на извлечение прибыли либо в рамках осуществления публично-правовых функций. Кредитные организации вправе осуществлять те банковские операции, которые перечислены в выданной им лицензии, а также заниматься любыми другими видами деятельности (т.е. "небанковской деятельностью" – например, профессиональная деятельность банков на рынке ценных бумаг), которые не относятся к торговой, производственной или страховой.

Вторым критерием для выделения самостоятельной отрасли права является метод правовою регулирования – совокупность юридических приемов и средств воздействия на однородные общественные отношения. Особенности метода правового регулирования характеризуют:

– общее юридическое положение субъектов, т.е. правоспособность, дееспособность, компетенцию, отношения субъектов между собой (подчиненность, соподчиненность, равноправие);
– основания возникновения, изменения или прекращения правоотношений, т.е. юридические факты (договор, решение суда, индивидуальный акт (выдача банковской лицензии) и др.);
– характер юридических средств обеспечения прав и обязанностей в правоотношении (особенности санкций, юридических процедур и др.) .

Главной чертой, определяющей различия в способах воздействия права на общественные отношения, является характер взаимного положения участников правовых отношений. В одних отраслях преобладает метод властного обязывания, в других – равенства сторон (дозволение), в третьих – запрещения недозволенных действий (запрет). Отрасли права используют методы правового воздействия в различном сочетании в зависимости от характера общественных отношений .

В банковском праве находит свое применение как метод диспозитивный, характеризующийся автономией воли и равноправием участников банковских правоотношений (является превалирующим в горизонтальных отношениях тина "банк – клиент"), так и метод императивный, основывающийся на соподчинении субъектов (используется главным образом в отношениях Банка Росси с другими субъектами банковской системы). Своеобразие императивного метода в банковском праве проявляется, в частности, в том, что только Банк России осуществляет пруденциальное регулирование и пруденциальный надзор, т.е. использует приемы воздействия на поднадзорные кредитные организации и меры регулирования их деятельности, нехарактерные для других отраслей права. Взятые в единстве и взаимосвязи, эти два метода образуют комплексный метод правового регулирования.

По вопросу отраслевой самостоятельности банковского права в отечественной юридической литературе нет единообразного подхода. Так, одни ученые-правоведы считают, что банковское право не может претендовать на звание не только отрасли права, но и подотрасли, а является лишь отраслью законодательства ; другие высказывают мнение, что банковское право есть подотрасль финансового права ; третьи полагают, что банковское право является составной частью (подотраслью) предпринимательского права ; четвертые придерживаются той точки зрения, что "при сохранении экономических оснований в ближайшее время банковское право постепенно трансформируется в самостоятельную отрасль права и получит право на существование... По существу, это будет отрасль права второго порядка, сочетающая в себе признаки и методы ряда базовых отраслей" ; пятые утверждают, что банковское право уже сегодня можно рассматривать в качестве самостоятельной отрасли права, оно "не может быть составной частью гражданского и административного права, его нельзя рассматривать как некий конгломерат норм, как какую-то комплексную отрасль права или комплексную отрасль законодательства" .

Аргументация последней группы ученых представляется наиболее обоснованной и убедительной. Так, коллективом авторов предложено банковское право как самостоятельную отрасль права выделять в системе российского права в силу следующих обстоятельств:

1) наличия общественной потребности и государственного интереса в самостоятельном правовом регулировании такой отрасли, обусловленное особой значимостью банковской системы для осуществления и успешного завершения экономической реформы;
2) наличия самостоятельного предмета правового регулирования, обусловленное четким выделением специфики регулируемых данной отраслью общественных отношений;
3) потребности в особом методе правового регулирования;
4) наличия либо потребность в особых (специальных) источниках права;
5) конституционного и (или) законодательного закрепления принципов данной отрасли права;
6) наличия специфической (присущей только данной отрасли права) системы понятий и категорий.

В целом, признавая конструктивность такого подхода, в особенности выделение определяющего значения в качестве дополнительного критерия наличия специфических отраслевых принципов правового регулирования, и соглашаясь с большинством приведенных аргументов, нельзя не заметить, что такое обстоятельство, как особые источники правового регулирования, не имеет решающего значения, а в некоторых случаях может завести в тупик, под которым следует понимать дробление по этому признаку без достаточных к тому оснований традиционных отраслей права.