ривают историю применения закона, чтобы пролить свет на его смысл. Эта процедура изобилует ловушками. Баланс сил в законодательном органе мог измениться со времени принятия закона; история применения закона может содержать попытки отмены того, чего добились прежние законодатели».1 В нашем случае судьи арбитражных судов рассматривали не историю применения закона, а историю его изменения, но предостережение можно распространить и на последнюю. И отнести предостережение не только к судьям, но и к нам, налоговым консультантам.
В. Ф. Попондопуло*
ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО УПРАВЛЯЮЩЕГО В ДЕЛЕ О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ)
Арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий, конкурсный управляющий) - лицо, утверждаемое арбитражным судом для проведения процедур банкротства (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства) и осуществления иных установленных Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)»2 полномочий.
В науке обсуждается вопрос о достоинствах и недостатках систем банкротства, основанных на арбитражном управлении и на сохранении полномочий руководства должника. Лучшими, как отмечают международные эксперты, признаются системы, основанные на арбитражном управлении, они обладают более весомыми достоинствами. Это еще более верно для таких стран, как Россия, где законодательство о корпоративном управлении еще недостаточно проработано. Проще подготовить и регулировать деятельность профессиональных арбитражных управляющих, чем обеспечить должный уровень защиты интересов кредиторов со стороны типичных директоров предприятий-банкротов.3
Требования, предъявляемые к кандидатуре арбитражного управляющего, определены ст. 20 и 23 Закона о банкротстве. Арбитражным управляющим может быть гражданин РФ, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. Индивидуальный предприниматель осуществляет предпринима-
1 Познер P. А. Экономический анализ права: В 2-х т. СПб., 2004. Т. 2. С. 708.
* Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета.
2 СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
3 Хоуман М. Повышение стандартов деятельности арбитражных управляющих II Вестник ВАС РФ. 2001. № 3. Специальное приложение. С. 81.
В. Ф. Попондопуло
тельскую деятельность от своего имени, он не вступает в трудовые отношения ни с должником, ни с утвердившим его арбитражным судом. За осуществление полномочий ему выплачивается вознаграждение (ст. 26 Закона о банкротстве).
Закон о банкротстве 1998 г. допускал назначение нескольких арбитражных (конкурсных) управляющих по крупным сложным производствам. Поскольку в действующем Законе о банкротстве такая возможность не предусмотрена, некоторые авторы предлагают дополнить его положениями о коллегиальном управ-лении.1 Имеются также предложения, обосновывающие необходимость назначения в качестве арбитражных управляющих организаций - управляющих компа-
В связи с этим можно заметить, что в случаях, предусмотренных Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»,3 арбитражным (конкурсным) управляющим признается организация - государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов» (ст. 50.11). Расширение такой практики, на мой взгляд, нецелесообразно, так как введение коллегиального управления, особенно посредством управляющих компаний, имело бы больше недостатков, чем преимуществ. Как показывает практика прошлых лет, назначение нескольких конкурсных управляющих в одно производство часто приводило к возникновению между ними нежелательных споров, к отрицательным последствиям для лиц, участвующих в деле о банкротстве. Реализация же предложения о назначении в дело о банкротстве управляющей компании неминуемо приведет к существенному удорожанию (и так не дешевых) услуг по арбитражному управлению, иначе говоря, к уменьшению конкурсной массы, за счет стоимости которой подлежат удовлетворению требования кредиторов.
Вопрос о правовом положении арбитражного управляющего в науке спорен.4 В частности, в литературе делается вывод о том, что фактическое положение арбитражного управляющего не соответствует требованиям Закона о банкротстве, определяющего арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя. Арбитражного управляющего предлагается отнести к представителям так называемых привилегированных профессий (нотариусы, адвокаты, аудиторы, врачи), которые, выполняя особые социально значимые функции, обязуются сделать выполнение этих функций целью своей профессиональной деятельности и отказываются, таким образом, от цели извлечения прибыли.5
1 Телюкина М. В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 211; Калинина Е. В. Правовое положение арбитражного управляющего. Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2005. С. 146.
2 Яковенко Ю. Б. Коллегиальное управление при банкротстве: за и против II Новая правовая мысль. 2005. № 5. С. 24.
3СЗ РФ. 1999. №9. Ст. 1097.
4 См., напр.: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права: В 4-х т. Торговый процесс. Конкурсный процесс. М., 1912. Т. 4. С. 416 и след.; Албаков А. Правовое положение арбитражного управляющего II Коллегия. 2004. № 5; Дорохина Е. Г. Проблемы предпринимательской деятельности арбитражного управляющего II Правоведение. 2004. № 1. С. 67.
5 Дорохина Е. Г. Проблемы предпринимательской деятельности. С. 67.
Разумеется, возможен и такой подход, но это не исключает необходимости определить правовое положение арбитражного управляющего по действующему законодательству.
На наш взгляд, арбитражного управляющего нельзя рассматривать в качестве представителя кого-либо из участников дела о банкротстве, т. к. он сам является лицом, участвующим в деле о банкротстве, как индивидуальный предприниматель действует от своего имени. В соответствии с п. 2 ст. 182 ГК РФ не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени, в частности конкурсные управляющие. То же можно сказать и о других арбитражных управляющих (административном, временном, внешнем). Исключение составляют те редкие случаи, когда по прямому указанию закона арбитражные управляющие выступают от имени других лиц, например, от имени должника при заключении мирового соглашения, поскольку полномочия органов управления должника с момента введения процедур внешнего управления и конкурсного производства прекращаются (п. 2 ст. 150 Закона о банкротстве).
Таким образом, арбитражный управляющий никого не представляет (ни должника, ни кредитора, ни суд), он действует самостоятельно в пределах полномочий, прав и обязанностей, определенных законом. Являясь индивидуальным предпринимателем, арбитражный управляющий профессионально оказывает услуги по проведению процедур банкротства (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства) в целях систематического извлечения прибыли (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Являясь лицом, участвующим в деле о банкротстве, арбитражный управляющий реализует имеющиеся у него процессуальные полномочия наряду с другими участниками дела о банкротстве.
Иначе говоря, правовой статус арбитражного управляющего в основе своей сводится к статусу субъекта гражданского (коммерческого) права и статусу субъекта арбитражного процесса. Как субъект коммерческого права (индивидуальный предприниматель) арбитражный управляющий от своего имени совершает разнообразные сделки главным образом в отношении имущества должника (продажа) и удовлетворения требований кредиторов (расчеты). Как субъект арбитражного процесса (лицо, участвующее в деле о банкротстве) арбитражный управляющий по существу выступает участником исполнительного производства - органом принудительного исполнения судебных актов арбитражного суда в соответствующей исполнительной процедуре (наблюдении, финансовом оздоровлении, внешнем управлении, конкурсном производстве).
На мой взгляд, в родовом отношении арбитражное управление имуществом должника тяготеет по своей природе к доверительному управлению имуществом (гл. 53 ГК РФ).
В соответствии со ст. 1026 ГК РФ доверительное управление имуществом может быть учреждено по основаниям, предусмотренным законом. В этих случаях правила, предусмотренные гл. 53 ГК РФ, применяются к отношениям по доверительному управлению имуществом, учрежденному по основаниям, предусмот-
В. Ф. Попондопуло
ренным соответствующим законом, если иное не предусмотрено этим законом и не вытекает из существа таких отношений. В случаях, когда доверительное управление имуществом учреждается по основаниям, предусмотренным законом, права учредителя управления, предусмотренные правилами гл. 53 ГК РФ, принадлежат лицу, указанному в законе.
В соответствии с этими общими правилами арбитражное управление имуществом должника (временное, административное, внешнее, конкурсное) учреждается по основаниям и в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве. Учредителем управления выступает заявитель (к моменту введения процедуры наблюдения) или собрание кредиторов (на период введения процедур финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства), которые вправе указать профессиональные требования к кандидатуре арбитражного управляющего (п. 2 ст. 12, ст. 23, п. 2 ст. 39, п. 4 ст. 42 Закона о банкротстве). При соблюдении порядка отбора арбитражных управляющих, арбитражный суд при введении арбитражного управления утверждает арбитражного управляющего (ст. 45 Закона о банкротстве).1
Имущество должника передается в управление арбитражному управляющему. Правовой режим имущества должника и полномочия арбитражного управляющего в отношении этого имущества определяются правилами соответствующей процедуры банкротства (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства). Согласия должника (собственника имущества должника - унитарного предприятия, учредителей (участников) должника) в этих случаях не требуется. Выгодоприобретателями могут быть как должник, так и кредиторы - в зависимости от процедуры банкротства и ее результатов.
Требования, предъявляемые к кандидатуре арбитражного управляющего (ст. 20, 23, 65, 98, 145 Закона о банкротстве), учитываются не только на момент утверждения лица арбитражным управляющим, но и в течение всего периода его деятельности. Арбитражный управляющий подлежит отстранению судом в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению его управляющим, если такие обстоятельства возникли после утверждения его управляющим.2
Лицо, утверждаемое арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего, должно иметь высшее образование и стаж руководящей работы не ме-
1 Здесь необходимо уточнить позицию, выраженную мной ранее (Конкурсное право. М., 2001.
С. 144), в соответствии с которой утверждалось, что учредителем доверительного управления выступает арбитражный суд, который вводит арбитражное управление своим актом на основании предложений (решений) кредиторов. Разумеется, арбитражный суд не может быть учредителем доверительного управления, поскольку он не может быть субъектом спорного гражданского правоотношения (См.: Дорохина Е. Г. Проблемы предпринимательской деятельности. С. 74).
2 О некоторых вопросах, связанных с утверждением и отстранением арбитражных управляющих: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 декабря 2004 г. № 88, п. 2 II Вестник ВАС РФ. 2005. №3. С. 81.
нее двух лет; сдать теоретический экзамен по программе обучения арбитражных управляющих; пройти стажировку в качестве помощника арбитражного управляющего.
Руководящей работой при этом признается работа в качестве руководителя юридического лица или его заместителя, а также деятельность в качестве арбитражного управляющего при условии исполнения обязанностей руководителя должника, за исключением случаев проведения процедур банкротства в отношении отсутствующего должника (ст. 227-230 Закона о банкротстве).
Организация и прием теоретического экзамена у лиц, прошедших обучение по единой программе подготовки арбитражных управляющих, осуществляется комиссиями, формируемыми на условиях равного представительства Федеральной регистрационной службы1 и образовательного учреждения, проводившего подготовку арбитражного управляющего. Единая программа обучения арбитражных управляющих утверждается Федеральной регистрационной службой, Правила проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих утверждаются Правительством РФ (п. 2, 4 ст. 29 закона о банкротстве).2 Лицам, успешно сдавшим теоретический экзамен по единой программе подготовки арбитражного управляющего, выдается свидетельство установленного Федеральной регистрационной службой образца.
Организация и проведение стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего осуществляется саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих (СРО) в соответствии с Правилами проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего, утвержденными Правительством РФ (п. 2 ст. 29 Закона о банкротстве).3 Срок проведения стажировки устанавливается СРО и не может быть менее 6 месяцев и более 12 месяцев. Гражданин РФ, желающий пройти стажировку в качестве помощника арбитражного управляющего, должен подать заявление о прохождении стажировки в СРО и приложить к нему документы, свидетельствующие о сдаче теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих, регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, наличии высшего образования и стажа руководящей работы не менее чем 2 года в совокупности. Стажировка осуществляется безвозмездно, под контролем назначенного СРО руководителя стажировки и в соответствии с утвержденным ею планом. По итогам стажировки
1 Вопросы Федеральной регистрационной службы. Указ Президента РФ от 13 октября 2004 г. II СЗ РФ. 2004. № 42. Ст. 4110.
2 Постановление Правительства РФ от 28 мая 2003 г. № 308 «Об утверждении Правил проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих» II СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2169; 2005. № 8. Ст. 653.
3 Постановление Правительства РФ от 9 июля 2003 г. № 414 «Об утверждении Правил проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего» II СЗ РФ. 2003. №28. Ст. 2939.
В. Ф. Попондопуло
помощник арбитражного управляющего составляет отчет о прохождении стажировки. По результатам рассмотрения указанного отчета СРО выдает свидетельство установленного образца о прохождении стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего.
Арбитражный управляющий должен быть членом одной из СРО, которая ведет реестр арбитражных управляющих (ст. 21-22, п. 2 ст. 24 Закона о банкротстве).
Положение Закона о банкротстве, касающееся того, что арбитражный управляющий должен быть членом одной из СРО (абз. 8 п. 1 ст. 20), подвергалось проверке на соответствие Конституции РФ.1 Конституционный Суд РФ признал указанное положение Закона о банкротстве не противоречащим Конституции РФ и отметил при этом следующее. Создание СРО практически одновременно с отказом от лицензирования деятельности арбитражных управляющих означает, что государство переложило на эти организации часть своих функций.2 Арбитражный управляющий утверждается в должности арбитражным судом. Г осудар-ство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичнозначимую деятельность и занять должность арбитражного управляющего, обязательные условия, в частности условие о членстве в СРО. Поэтому гражданин, если он выбрал деятельность арбитражного управляющего, должен подчиняться всем требованиям, предъявляемым к этой деятельности законом.
СРО осуществляют контроль профессиональной деятельности своих членов - арбитражных управляющих (ст. 21 Закона о банкротстве). Правила проведения СРО проверки деятельности своих членов утверждены постановлением Правительства от 25 июня 2003 г. № 366.3 Указанные Правила определяют основания и порядок проведения проверки, а также права и обязанности арбитражных управляющих при проведении проверки их деятельности. В частности, гарантией прав арбитражных управляющих является то, что проверки их деятельности проводятся специально создаваемой комиссией в соответствии с установленной процедурой. По результатам проверки составляется акт проверки, служащий основанием для принятия СРО (соответствующим подразделением) решения о привлечении арбитражного управляющего к ответственности. Ре-
1 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2005 г. № 12-П по делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева II СЗ РФ. 2006. № 3. Ст. 335.
2 В соответствии с Законом о банкротстве 1998 г. деятельность арбитражных управляющих лицензировалась. Действующий Закон о банкротстве, вслед за Федеральным законом от 8 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» (СЗ РФ. 2001. № 33. Ст. 3430), не предусматривает лицензирование деятельности арбитражных управляющих.
3 Постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 366 «Об утверждении Правил проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов» II СЗ РФ. 2003. № 26. Ст. 2663.
шение может быть обжаловано арбитражным управляющим в арбитражном суде.1
Арбитражный управляющий, являясь индивидуальным предпринимателем, несет ответственность по обязательствам независимо от вины, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 401 ГК РФ). В целях гарантирования ответственности арбитражного управляющего перед лицами, участвующими в деле о банкротстве (должником, конкурсными кредиторами, уполномоченными органами), а также иными лицами он обязан заключить договор страхования своей ответственности сроком не менее года с обязательным последующим возобновлением на тот же срок.2 Страховая сумма по договору страхования не может быть менее 3 млн. р. в год и зависит от балансовой стоимости активов должника.
Согласно п. 8 ст. 20 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в течение 10 дней со дня его утверждения судом должен дополнительно застраховать свою ответственность на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве. Непредставление арбитражным управляющим в суд соответствующего документа о дополнительном страховании в течение 10 дней со дня его утверждения может служить основанием для рассмотрения в судебном порядке вопроса о его отстранении по ходатайству лиц, участвующих в деле о банкротстве, а также лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, или по инициативе суда.3
Следует согласиться с тем, что требование законодателя о страховании гражданско-правовой ответственности арбитражного управляющего до его утверждения судом в качестве лица, участвующего в конкретном деле о банкротстве, является необоснованным, так как он еще не осуществляет деятельности, которая могла бы повлечь возникновение убытков у должника, кредиторов или иных лиц, участвующих в деле о банкротстве. Соответствующие положения необходимо изъять из п. 8 ст. 20 Закона о банкротстве.4
Ответственность арбитражных управляющих гарантирована также создаваемым в СРО, членами которых они являются, компенсационным фондом (п. 2
1 О некоторых вопросах, связанных с утверждением и отстранением арбитражных управляющих. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 декабря 2004 г. № 88, п. 3 II Вестник ВАС РФ. 2005. № 3. С. 81. См. также: Попондопуло В. Ф. Контроль деятельности арбитражных управляющих саморегулируемой организацией и регулирующим органом. М., 2004.
2 О страховании ответственности см. подробнее: Алпатова И. Проблемы страхования ответственности арбитражных управляющих II Антикризисное управление. 2002. № 11-12. С. 23; Филиппенко О. В. Страхование ответственности арбитражных управляющих II Антикризисное управление. 2003. № 1-2. С. 18; Яковенко Ю. Б. О страховании ответственности арбитражных управляющих II Новая правовая мысль. 2005. № 6. С. 42.
3 См.: Пункт 12 постановления Пленума ВАС РФ от 8 апреля 2003 г. №9 4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона „О несостоятельности (банкротстве)44» II Вестник ВАС РФ. 2003. № 6. С. 8.
4 Яковенко Ю. Б. О страховании ответственности арбитражных управляющих II Новая правовая мысль. 2005. № 6. С. 44.
В. Ф. Попондопуло
ст. 21 Закона о банкротстве).1 Средства указанного фонда формируются за счет взносов арбитражных управляющих - членов СРО и за счет доходов, полученных от размещения средств компенсационного фонда. При этом взнос каждого арбитражного управляющего составляет не менее 50 000 р. Средства компенсационного фонда предназначены для возмещения лицам, участвующим в деле о банкротстве и процедурах банкротства, убытков, причиненных арбитражными управляющими - членами СРО в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей. Выплата возмещения за счет средств компенсационного фонда лицу, понесшему убытки, осуществляется на основании судебного решения в случае, если средств финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего недостаточно либо если выплата не предусмотрена договором страхования ответственности арбитражного управляющего.
Наряду с требованиями, предъявляемыми к арбитражным управляющим, в ст. 20 Закона о банкротстве определяются также те лица, которые не могут быть арбитражными управляющими. Это лица, заинтересованные в отношении должника или кредиторов (ст. 19 Закона о банкротстве); лица, в отношении которых введена процедура банкротства (ст. 214 Закона о банкротстве); лица, не возместившие убытки, причиненные должнику, кредиторам, третьим лицам при исполнении обязанностей арбитражного управляющего (ст. 25 Закона о банкротстве); дисквалифицированные лица2 или лица, лишенные в порядке, установленном федеральным законом, права занимать руководящие должности или осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическими лицами, входить в совет директоров (наблюдательный совет) или управлять делами или имуществом других лиц; лица, не имеющие заключенных договоров страхования ответственности.
Законом о банкротстве предусмотрены случаи, когда арбитражным управляющим может быть назначено лицо при условии соблюдения некоторых дополнительных требований либо с отступлением от общих требований, что обусловлено специфическими особенностями управляемого объекта, его величиной, сложностью, удаленностью от центров.
1 Постановление Правительства РФ от 9 июля 2004 г. № 344 «Об утверждении Временного положения о размещении и расходовании средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций арбитражных управляющих» II СЗ РФ. 2004. № 29. Ст. 3051.
2 Дисквалификация лица как запрещение или ограничение осуществления определенного вида деятельности возможна только по решению суда в соответствии с КоАП РФ и УК РФ. Полномочия по формированию и ведению реестра дисквалифицированных лиц возложены на МВД России (см.:
Об уполномоченном органе, осуществляющем формирование и ведение реестра дисквалифицированных лиц. Постановление Правительства РФ от 2 августа 2005 г. № 483 II СЗ РФ. 2005. № 32. Ст. 3323). Формирование и ведение указанного реестра осуществляется в соответствии с Положением о формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. (см.: О формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц. Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. № 805 II СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4584).
Так, ст. 181-182 Закона о банкротстве установлено, что к отношениям, связанным с банкротством кредитных организаций, Закон о банкротстве применяется с особенностями, установленными Законом о банкротстве кредитных организаций. В дополнение к требованиям, предъявляемым к кандидатуре арбитражного управляющего, предусмотренным Законом о банкротстве, Закон о банкротстве кредитных организаций предусматривает правила аккредитации конкурсных управляющих при Банке России, в частности, прохождение обучения по утвержденной Банком России программе (ст. 50.20 Закона о банкротстве кредитных организаций).
В соответствии со ст. 193 Закона о банкротстве Правительство РФ кроме требований к кандидатуре арбитражного управляющего, установленных ст. 20 и 23 Закона о банкротстве, устанавливает перечень дополнительных требований, являющихся обязательными при утверждении арбитражным судом кандидатуры арбитражного управляющего в деле о банкротстве стратегических организаций. Эти требования касаются стажа работы в стратегических организациях, опыта работы в качестве арбитражного управляющего и образования.1
В соответствии со ст. 220 Закона о банкротстве, наоборот, предусмотрено, что внешним управляющим должника - крестьянского (фермерского) хозяйства может быть назначено лицо, не соответствующее требованиям, предъявляемым Законом о банкротстве к арбитражным управляющим. Полномочия внешнего управляющего могут осуществляться также главой крестьянского (фермерского) хозяйства с согласия внешнего управляющего.
По делам о банкротстве граждан исполнение решения арбитражного суда о признании гражданина банкротом осуществляется конкурсным управляющим лишь при необходимости постоянного управления недвижимым имуществом или ценным движимым имуществом. По общему же правилу решение и исполнительный лист об обращении взыскания на имущество гражданина направляется судебному приставу-исполнителю для продажи имущества должника (ст. 209 Закона о банкротстве).2
Статьей 45 Закона о банкротстве определен порядок утверждения арбитражного управляющего. Указанный порядок основан на принципах соответствия кандидатуры арбитражного управляющего требованиям предъявляемым к кандидатуре арбитражного управляющего; формирования СРО списка кандидатур арбитражных управляющих на коллегиальной основе; свободного доступа заинтересованных лиц к проведению указанной процедуры.
Список кандидатур арбитражных управляющих составляется заявленной СРО на основе запроса о предоставлении кандидатур арбитражных управляющих. В список включаются три кандидатуры арбитражных управляющих - членов
1 Постановление Правительства РФ от 19 сентября 2003 г. № 586 «О требованиях к кандидатуре арбитражного управляющего в деле о банкротстве стратегического предприятия или организации» II СЗ РФ. 2003. № 39. Ст. 3769.
2 Правовое положение судебных приставов-исполнителей определяется Федеральным законом от 21 июля 1997 г. «О судебных приставах» II СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3590.
В. Ф. Попондопуло
СРО, изъявивших согласие быть утвержденными арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего и в наибольшей степени удовлетворяющих требованиям к кандидатуре арбитражного управляющего, содержащимся в запросе.
Кандидатуры арбитражных управляющих располагаются в списке кандидатур в порядке уменьшения их соответствия требованиям к кандидатуре арбитражного управляющего, содержащимся в запросе (ст. 23 Закона о банкротстве), а при равном соответствии этим требованиям или отсутствии указанных требований - в порядке снижения уровня профессиональных качеств арбитражных управляющих.
Список кандидатур арбитражных управляющих направляется заявленной СРО не позднее чем через пять дней с даты получения запроса в арбитражный суд, заявителю (представителю собрания кредиторов) и должнику.
Должник и заявитель (представитель собрания кредиторов) вправе отвести по одной кандидатуре арбитражных управляющих, указанных в списке кандидатур. При этом Закон о банкротстве не обязывает их приводить мотивы отвода.1
Оставшаяся в списке кандидатура утверждается в качестве арбитражного управляющего, если не выявлено нарушений процедуры отбора арбитражных управляющих или несоответствия отобранной кандидатуры требованиям, предъявляемым к арбитражным управляющим (ст. 20 Закона о банкротстве). Если должник или заявитель (представитель собрания кредиторов) не воспользуются своим правом на отвод, арбитражный суд назначает кандидатуру, занимающую более высокую позицию в списке кандидатур, представленном заявленной СРО.
Если заявленная СРО не представит арбитражному суду список кандидатур арбитражных управляющих в пятидневный срок с даты получения запроса, арбитражный суд обращается с соответствующим запросом в регулирующий орган, т. е. Федеральную регистрационную службу. В этом случае последняя обязана в течение семи дней с даты получения обращения арбитражного суда обеспечить представление списка кандидатур другими СРО.
Предусмотренный действующим Законом о банкротстве механизм назначения арбитражных управляющих является сложным, противоречивым, вызывающим нарекания. При таком подходе арбитражные управляющие полностью зависимы от СРО, которая определяет, кого назначить арбитражным управляющим конкретного должника.2 Не исключены различного рода злоупотребления со стороны СРО. Кредиторы, по существу, отстранены от решения вопроса о выборе арбитражного управляющего, что противоречит природе конкурсного права, имеющего целью защиту прав и законных интересов кредиторов.
Существующее решение вопроса о порядке назначения арбитражных управляющих представляет собой, на наш взгляд, другую крайность по сравнению с тем, как этот вопрос решался по прежнему законодательству. По Законам о банкротстве 1992 г. и 1998 г. право выбирать арбитражного управляющего принад-
1 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 апреля 2003 г. № А56-9635Ю2 II Арбитражные споры. 2003. № 3. С. 78.
2 Витрянский В. В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротстве) II Хозяйство и право. 2003. №1. С. 4.
лежало кредиторам. Считалось, что такой подход приводил к зависимости арбитражного управляющего от крупных кредиторов (крупного кредитора), которые, обладая решающим количеством голосов, могли провести к назначению угодную им кандидатуру арбитражного управляющего.
Очевидно, оптимальное решение указанного вопроса еще не найдено. На наш взгляд, при решении указанного вопроса необходимо исходить из назначения конкурсного права как совокупности норм, регулирующих отношения неплатежеспособного должника и его кредиторов. Именно кредиторам и должнику как наиболее заинтересованным лицам должно принадлежать право выбирать арбитражного управляющего по делу о банкротстве. При этом активную роль в процессе выбора арбитражного управляющего должны играть кредиторы. Должнику должно быть предоставлено право мотивированного отвода кандидатуры арбитражного управляющего.
СРО и арбитражный суд должны быть отстранены от решения вопроса выбора арбитражного управляющего. СРО должна опубликовать список своих членов - арбитражных управляющих, из числа которых кредиторы смогут избрать арбитражного управляющего. Арбитражный суд, в свою очередь, проверив соответствие предложенной кредиторами кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предъявляемым к кандидатам в арбитражные управляющие, а также мотивы заявленного отвода указанной кандидатуры должником, если он последует, обязан утвердить арбитражного управляющего или отказать в его утверждении.
Полномочия, права, обязанности и ответственность того или иного арбитражного управляющего предусмотрены нормами о соответствующих процедурах банкротства, цели которых призваны реализовать арбитражные управляющие. В то же время в ст. 20, 24-26 Закона о банкротстве определен общий правовой статус арбитражного управляющего. В соответствии со ст. 34 Закона о банкротстве арбитражный управляющий является лицом, участвующим в деле о банкротстве, т. е. обладает процессуальными правами и обязанностями, установленными ст. 41 АПК РФ.
Особенности правового положения СРО, членами которых обязаны быть арбитражные управляющие, состоят в следующем. СРО является некоммерческой организацией, основанной на членстве, имеющей своей целью регулирование и обеспечение деятельности своих членов. Организационно-правовые формы некоммерческих организаций определены п. 3 ст. 50 ГК РФ и Федеральным законом от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях».1
Для получения статуса СРО в ней должно быть объединено не менее 100 арбитражных управляющих, а участие членов организации должно быть не менее чем в 100 процедурах банкротства. Кроме того, необходимо создание в СРО компенсационного фонда или имущества общества взаимного страхования, которые формируются в денежной форме за счет взносов членов в размере не менее чем 50 000 р. на каждого члена.
1 СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145.
О. А. Макарова
Статьями 21, 22 Закона о банкротстве определены функции, права и обязанности СРО. Из числа важнейших прав СРО следует назвать такие права, как представление и защита прав и законных интересов своих членов - арбитражных управляющих, применение в отношении них мер дисциплинарной ответственности.
Среди обязанностей СРО следует отметить такие, как разработка правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих, контроль профессиональной деятельности своих членов, ведение реестра арбитражных управляющих - членов организации, организация и проведение стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего, обеспечение формирования компенсационного фонда или имущества общества взаимного страхования.
В п. 3 ст. 22 Закона о банкротстве отдельно сгруппированы обязанности СРО в отношении Федеральной регистрационной службы (Росрегистрация).1 Они в основном сводятся к представлению Росрегистрации для опубликования определенных сведений о СРО и ее деятельности, в частности об изменениях, вносимых в учредительные документы, о правилах и стандартах деятельности и деловой этики арбитражных управляющих и некоторые другие.
Росрегистрация осуществляет контроль деятельности СРО, руководствуясь Положением о проведении проверки деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих регулирующим органом.2 Указанное Положение определяет порядок проведения проверок, которые осуществляются инспектором регулирующего органа и могут быть плановыми и внеплановыми. По результатам проверки инспектор составляет акт проверки, служащий основанием для принятия регулирующим органом соответствующего решения. Решение регулирующего органа, а также его предписания могут быть обжалованы в суд.
О. А. Макарова*
ПРИМЕНЕНИЕ ЗАКОНА О ЗАЩИТЕ ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ В СФЕРЕ ДОЛЕВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА
Вопрос о применении закона «О защите прав потребителей» в сфере долевого строительства жилья неоднозначно решается в судебной практике. Так, в одном случае между членами жилищно-строительного кооператива (далее: ЖСК) и са-
1 О регулирующем органе, осуществляющем контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Постановление Правительства РФ от 3 февраля 2005 г. № 52 II СЗ РФ. 2005. № 6. Ст. 464.
2 Об утверждении Положения о проведении проверки деятельности саморегулируемой организации арбитражных управляющих регулирующим органом. Постановление Правительства РФ от 25 июня 2003 г. № 365 II СЗ РФ. 2003. № 26. Ст. 2662.
* Кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права СПбГУ.
Согласно ст.34 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. (далее – Закон) к числу лиц, участвующих в деле о банкротстве относятся арбитражные управляющие.
Арбитражный управляющий - гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных Законом полномочий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций (ст.2 Закона).
В зависимости от стадии конкурсного процесса арбитражный управляющий бывает временным на этапе наблюдения, административный на этапе финансового оздоровления, внешним и конкурсным при проведении соответственно внешнего управления и конкурсного производства.
Поскольку арбитражный управляющий наделен значительными правами и обязанностями в процессе несостоятельности (банкротства), Закон предъявляет достаточно серьезные требования к кандидатуре управляющего. Требования можно разделить на 2 группы: позитивные (те, которые обязательно должны присутствовать) и негативные (те, которые обязательно должны отсутствовать).
Позитивными требованиями являются следующие:
1. регистрация в качестве индивидуального предпринимателя;
2. наличие высшего образования;
3. стаж руководящей работы не менее 2 лет. Руководящей признается работа в качестве руководителя юридического лица или его заместителя;
4. обязательна сдача теоретического экзамена по подготовке арбитражных управляющих. Причем организация и проведение теоретического экзамена осуществляется комиссией формируемой при условии равного представительства федерального органа и образовательного учреждения;
5. обязательно прохождение стажировки не менее 6 месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего;
6. обязательность членства в одной из саморегулирующих организаций;
7. обязательное заключение договора страхования ответственности на случай причинения убытков. Такой договор заключается не менее чем на год и его сумма (сумма финансового обеспечения) не может быть менее 3 мил. рубл. Причем при утверждении арбитражного управляющего арбитражным судом он должен в течении 10 дней с даты его утверждения дополнительно застраховать свою ответственность в размере зависящем от балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату.
Арбитражным судом не могут быть утверждены в качестве арбитражных управляющих лица (негативные требования):
1. которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам;
2. в отношении которых введена процедура банкротства;
3. которые не возместили убытки, причиненные должнику, кредиторам, третьим лицам при исполнении обязанностей арбитражного управляющего;
4. которые дисквалифицированы или лишены в порядке, установленном федеральным законом, права занимать руководящие должности и (или) осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическими лицами, входить в совет директоров (наблюдательный совет) и (или) управлять делами и (или) имуществом других лиц;
5. которые не имеют заключенных в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона договоров страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве;
6. которые не имеют допуска к государственной тайне по форме, необходимой для исполнения полномочий руководителя должника;
7. которые имеют судимости за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления.
Конкурсный кредитор или уполномоченный орган (собрание кредиторов) к кандидатуре арбитражного управляющего вправе предусмотреть следующие дополнительны требования (ст.23 Закона):
· наличие у кандидата высшего юридического, экономического образования или образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника;
· наличие у кандидата определенного стажа работы на должностях руководителей организаций в соответствующей отрасли экономики;
· установление количества процедур банкротства, проведенных кандидатом в качестве арбитражного управляющего.
Конкурсный кредитор или уполномоченный орган (собрание кредиторов) не вправе выдвигать требования к кандидатуре арбитражного управляющего, не предусмотренные в ст.23 Закона.
Арбитражный управляющий должен являться членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Саморегулируемая организация - некоммерческая организация, которая основана на членстве, создана гражданами Российской Федерации, включена в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и целями деятельности которой являются регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих (тс.2 Закона). Арбитражный управляющий вправе быть членом только одной саморегулируемой организации арбитражных управляющих (п.2 ст.24 Закона).
Саморегулируемая организация арбитражных управляющих вправе (п.1 ст.22 Закона):
представлять законные интересы своих членов в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления;
применять в отношении своих членов предусмотренные учредительными и иными документами меры дисциплинарной ответственности, в том числе исключение из членов саморегулируемой организации;
заявлять в арбитражный суд ходатайства об отстранении от участия в деле о банкротстве своих членов, в действиях (бездействии) которых установлены нарушения законодательства о несостоятельности (банкротстве) и т.д.
Саморегулируемая организация арбитражных управляющих обязана (п.2 ст.22 Закона):
разрабатывать и устанавливать обязательные для выполнения всеми своими членами правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего;
контролировать профессиональную деятельность своих членов в части соблюдения требований Закона и установленных саморегулируемой организацией правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего;
рассматривать жалобы на действия своего члена, исполняющего обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве и т.д.
Контроль за деятельности саморегулируемых организаций осуществляет регулирующий орган (в настоящее время – Росрегистрация).
Права и обязанности арбитражного управляющего в общем виде закреплены в ст.24 Закона.
Арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, имеет право:
§ созывать собрание кредиторов;
§ созывать комитет кредиторов;
§ обращаться в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами в случаях, предусмотренных Законом;
§ получать вознаграждение в размерах и в порядке, которые установлены Законом (см. ст.26 Закона);
§ привлекать для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом, собранием кредиторов или соглашением кредиторов;
§ подать в арбитражный суд заявление о досрочном прекращении исполнения своих обязанностей.
Арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан:
§ принимать меры по защите имущества должника;
§ анализировать финансовое состояние должника;
§ анализировать финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность должника, его положение на товарных и иных рынках;
§ вести реестр требований кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных Законом;
§ предоставлять реестр требований кредиторов лицам, требующим проведения общего собрания кредиторов, в течение трех дней с даты поступления требования в случаях, предусмотренных Законом;
§ возмещать убытки должнику, кредиторам, третьим лицам в случае причинения им убытков при исполнении возложенных на него обязанностей с даты вступления в законную силу судебного акта о возмещении таких убытков;
§ выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства;
§ осуществлять иные установленные настоящим Федеральным законом функции.
В случае, если иное не установлено Законом, арбитражный управляющий обязан сохранять конфиденциальность сведений, охраняемых федеральным законом (в том числе сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну) и ставших ему известными в связи с исполнением обязанностей арбитражного управляющего.
При проведении процедур банкротства арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.
Полномочия утвержденного арбитражным судом арбитражного управляющего, возложенные лично на него в соответствии с Законом, не могут быть переданы иным лицам .
Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего является основанием для отстранения арбитражного управляющего арбитражным судом по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве. Арбитражный управляющий, причинивший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения требований Закона убытки должнику, кредиторам, иным лицам, не может быть утвержден арбитражным управляющим до полного возмещения таких убытков. Арбитражный управляющий в указанном случае также несет ответственность, предусмотренную федеральным законом (ст.25 Законом).
Порядок утверждения арбитражных управляющих определен ст.45 Закона (см. указанную статью).
См. гл.IV Закона о правовом статусе временного управляющего.
См. гл.V Закона о правовом статусе административного управляющего.
См. гл.VI Закона о правовом статусе внешнего управляющего
См. гл.VII Закона о правовом статусе конкурсного управляющего.
В отличие от других процедур банкротства процедура наблюдения является обязательной и вводится независимо от того, по чьей инициативе возбуждено производство по делу о банкротстве.
Закон о банкротстве предусматривает некоторые исключения из данного правила. Так, процедура наблюдения не применяется к должнику, в отношении которого принято решение о ликвидации, отсутствующему должнику, специализированному обществу и ипотечному агенту, а также к должнику-гражданину.
Процедура наблюдения является одной из самых важных, сложных и ответственных процедур банкротства, поскольку итогом ее проведения является принятие решения о дальнейшей судьбе должника. В период наблюдения организация-должник продолжает работать в нормальном режиме, а руководство организации осуществляет руководящую деятельность.
Основным действующим лицом процедуры наблюдения является временный управляющий - лицо, утверждаемое арбитражным судом для проведения указанной процедуры.
Временный управляющий утверждается арбитражным судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.
Приступая к исполнению своих обязанностей, предусмотренных Законом о банкротстве, временный управляющий в первую очередь должен спланировать свою работу таким образом, чтобы обеспечить выполнение следующих задач:
- - принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника;
- - проведение анализа финансового состояния организации должника;
- - выявление кредиторов должника;
- - ведение реестра кредиторов;
- - уведомление кредиторов о введении наблюдения;
- - созыв и проведение первого собрания кредиторов.
То есть, не нарушая обычного ритма работы организации и не подменяя собой руководителя и коллегиальные органы управления должника, временный управляющий должен разобраться в реальном положении вещей в организации, оценить состояние должника и пути выхода из кризисного состояния, при этом не допуская еще большего ухудшения его финансового состояния.
Таким образом, целью процедуры наблюдения, а, следовательно, главной задачей временного управляющего является установление объективной картины истинного положения должника, включая состояние его имущества, обязательств, результаты его финансово-хозяйственной деятельности.
Учитывая специфику деятельности временного управляющего, его особый правовой статус, надлежащее осуществление полномочий временного управляющего при проведении процедуры банкротства в предприятии должника невозможно без получения сведений, касающихся финансового состояния должника, которые он вправе запрашивать у государственных органов и иных лиц, обладающих необходимой информацией .
Временный управляющий не имеет прямых полномочий руководителя хозяйственной деятельности должника и по смыслу Закона о банкротстве должен действовать в рамках, определенных данным Законом. Обязанности временного управляющего, перечисленные выше, предусмотрены ст. 67 этого Закона, т.е. указанные мероприятия арбитражный управляющий обязан выполнять в любом случае. Своими же правами, установленными ст. 66 Закона о банкротстве, временный управляющий вправе воспользоваться в случае возникновения такой необходимости. Помимо прав, определенных специально для временного управляющего, он также имеет права, установленные для всех арбитражных управляющих в п. 3 ст. 24 Закона о банкротстве.
Одной из основных задач временного управляющего является обеспечение сохранности имущества должника и предотвращение его дальнейшей потери через сделки, заключаемые руководством должника или иным путем.
С целью сохранности имущества должника Законом о банкротстве предусмотрена возможность подачи временным управляющим заявлений о признании недействительными сделок, заключенных должником с нарушением ст.ст. 63, 64 Закона, т.е. без получения согласия временного управляющего. К таким сделкам относятся сделки, связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения; с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника.
Согласие временного управляющего следует квалифицировать как согласие третьего лица на совершение сделки.
Правовое положение временного управляющего оценивается в доктрине неоднозначно. Признавая анализируемые ограничения для юридических лиц ограничением или лишением должника его дееспособности , по существу временного управляющего считают представителем должника. Конституционный Суд РФ высказал свою правовую позицию, признав, что «...предусмотренные Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» последствия введения наблюдения (в частности, необходимость получения согласия временного управляющего на совершение сделок, запрет на реорганизацию и ликвидацию должника, создание юридических лиц, филиалов, представительств, выплату дивидендов, размещение ценных бумаг) представляет собой существенные ограничения дееспособности предприятия-должника...» . В то же время существует в доктрине и иной взгляд на проблему ограничения должника в совершении им сделок со своим имуществом, которые рассматриваются как публично-правовые последствия введения процедуры несостоятельности , должник в этом случае сохраняет в полном объеме дееспособность, а временный управляющий, выполняя свои полномочия, действует в интересах должника, его кредиторов и в публичных интересах.
В качестве меры обеспечения в процедуре наблюдения должник - юридическое лицо дополнительно может быть ограничен в совершении сделок арбитражным судом, так как временному управляющему предоставлено право обращения с ходатайством к арбитражному суду о запрете самостоятельного совершения сделок, не указанных в п. 2 ст. 64 Закона (п. 2 ст. 46, абз. 3 п. 1 ст. 66). В этом случае указанные сделки также совершаются с согласия временного управляющего .
Большие споры вызывают положения ст. 66 Закона о банкротстве, а именно, что «временный управляющий вправе: предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительности сделок и решений, а также требования о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных статьями 63 и 64 настоящего Федерального закона» . Из части второй данного пункта понятно, что сделки, заключенные с нарушением Закона о банкротстве, являются ничтожными и временный управляющий вправе заявлять иск о применении последствий их недействительности. В частности, это могут быть сделки, противоречащие требованиям ст. 63, 64 Закона о банкротстве, т.е. сделки, заключенные без получения согласия временного управляющего.
С частью первой п. 1 ст. 66 сложнее. Существуют различные точки зрения - по мнению В.В. Витрянского, в данном случае идет речь о возможности предъявления временным управляющим исков о признании сделок должника недействительными по общим основаниям, установленным главой 9 Гражданского кодекса РФ . Согласно другой - «законодатель имел ввиду признание недействительными сделок, заключенных только с нарушением Закона о банкротстве» .
Однако со второй точкой зрения нельзя согласиться по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка является оспоримой. Ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом. Закон о банкротстве не устанавливает, что сделки, ему противоречащие, являются оспоримыми, следовательно, они являются ничтожными. Для применения последствий недействительности ничтожных сделок должника и предусмотрена часть вторая п. 1 ст. 66 Закона о банкротстве. Недействительными могут быть признаны оспоримые сделки, перечень которых установлен Гражданским кодексом РФ, поскольку нет необходимости признавать недействительными ничтожные сделки.
Однако в данном случае возникают и другие вопросы, требующие официального разъяснения. Например, арбитражный управляющий, воспользовавшись правом, предоставленным ему ст. 66 Закона о банкротстве, установил, что руководителем должника - акционерного общества, под влиянием злонамеренного соглашения с одним из кредиторов заключена сделка с целью искусственного увеличения кредиторской задолженности или вывода имущества из активов должника. В соответствии со ст. 179 ГК РФ требование о признании недействительной сделки, заключенной под влиянием злонамеренного соглашения сторон, может быть заявлено по иску потерпевшего. Применительно к Федеральному закону «Об акционерных обществах» потерпевшим признается общество и акционеры.
При этом должник данный иск заявлять не будет в связи с тем, что руководство было заинтересовано в совершении указанной сделки. Арбитражный управляющий в качестве истца не назван ни в ГК РФ, ни в Федеральном законе «Об акционерных обществах», поскольку в данном случае не является потерпевшим. Также в ГК РФ не содержатся отсылки к Закону. Таким образом, временный управляющий оказывается в тупиковой ситуации - он установил, что совершена сделка, повлекшая причинение убытков как для кредиторов, так и для должника, однако признать ее недействительной не вправе, так как не может выступать истцом по делу. Эти противоречия в законодательстве остались неразрешимыми и по сей день.
Еще одним направлением действий временного управляющего по обеспечению сохранности имущества должника является работа с судебными приставами.
Арбитражный управляющий А. Усманский утверждает: «Как показывает практика, чрезвычайно актуальной проблемой для временного управляющего при осуществлении им мер по обеспечению сохранности имущества должника является проблема приостановления исполнительного производства, которое ведется в отношении должника, а также взаимодействие с судебными исполнителями» .
В соответствии с Законом о банкротстве исполнительное производство подлежит обязательному приостановлению в случае возбуждения арбитражным судом производства по делу о несостоятельности (банкротстве) должника.
Как отмечает А. Усманский, на практике, в основном, сами приставы и судьи общей юрисдикции, не признавая императивности данной нормы Закона о банкротстве, считают, что исполнительное производство в отношении должника может быть приостановлено по рассмотрению отдельно с назначением судебного слушания по данному вопросу, что надолго приостанавливает исполнительные действия, более того они продолжают осуществлять исполнение в процессе наблюдения. Такая позиция противоречит существу законодательства, регулирующего процедуры несостоятельности.
Что касается арбитражных судов, то в настоящий момент все большее распространение получает практика приостановления всех исполнительных производств единым определением об их приостановлении. Данное определение арбитражный суд вправе вынести в том числе и по ходатайству временного управляющего .
В процессе осуществления своих полномочий временный управляющий сталкивается с проблемой установления кредиторов и определения размера их кредиторской задолженности.
Отметим, что до принятия настоящего Закона о банкротстве, данная ситуация порождала множество правовых споров. В частности, неясным оставался вопрос обоснованности включения, или напротив, не включения требований тех или иных кредиторов в реестр. В настоящее время данный вопрос закреплен в норме ст.71 Закона о несостоятельности, согласно которой временный управляющий должен включать требования кредиторов в реестр только на основании соответствующего определения арбитражного суда.
В целом работа с кредиторами должника заключается в следующем:
- - установление кредиторов должника;
- - уведомление кредиторов о возбуждении дела о банкротстве;
- - ведение реестра требований кредиторов;
- - проведение первого собрания кредиторов.
Согласно ст. 72 Закона о банкротстве, временный управляющий определяет дату проведения собрания кредиторов и уведомляет об этом всех выявленных кредиторов, уполномоченные органы, представителя работников должника и иных лиц, имеющих право на участие в первом собрании кредиторов.
Следует отметить, что все другие действия, в частности выявление круга кредиторов, определение размера их требований, включение их в реестр требований, финансовый анализ деятельности должника, осуществляются именно с целью проведения первого собрания кредиторов.
В рамках своих полномочий, временный управляющий осуществляет допуск на первое собрание кредиторов, а также подсчет голосов. Данные действия он осуществляет на основании данных, содержащихся в реестре требований кредиторов, устанавливаемом на основании определений арбитражного суда.
Временный управляющий на первом собрании сообщает кредиторам данные анализа финансового состояния должника. Анализ проводится в целях определения достаточности имущества должника для покрытия судебных расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, а также возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. В процессе наблюдения временный управляющий на основе детального анализа финансового состояния должника должен предоставить собранию кредиторов и арбитражному суду наиболее полные сведения о нем: наличие или отсутствие признаков банкротства, возможность расплатиться с кредиторами до заседания арбитражного суда, положение должника на товарных рынках и т.д. Кроме того, именно в процессе проведения анализа финансового состояния должника временный управляющий имеет возможность установить наличие признаков фиктивного и преднамеренного банкротства .
Подводя итог вышесказанному, можно сказать что, временному управляющему, с одной стороны, предоставлен большой объем полномочий (учитывая то, что дальнейшая судьба организации - должника не решена и руководители должника продолжают осуществлять свою деятельность в обычном режиме), а с другой, - он находится в зависимости от тех же руководителей должника в части предоставления ему всей необходимой информации, а также от лиц, чьи интересы он фактически представляет.
В целом следует подчеркнуть, что в процессе проведения процедуры наблюдения временный управляющий не подменяет органы управления должника. Его деятельность должна быть направлена на сохранение имущества должника, установление факта наличия или отсутствия признаков банкротства и выявление возможных перспектив развития должника.
Основными принципами деятельности арбитражного управляющего являются независимость, объективность и беспристрастность.
Для осуществления своих функций арбитражный управляющий наделен определеннымиправами и обязанностями.
Он имеет право:
Созывать собрание (комитет) кредиторов;
Обращаться в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами в случаях, предусмотренных законодательством о банкротстве;
Привлекать на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности из средств должника;
Созывать собрание кредиторов и комитет кредиторов;
Получать вознаграждение и т. д.
Вознаграждение арбитражного управляющего за каждый месяц осуществления им своих полномочий устанавливается в размере, определяемом кредитором (собранием кредиторов) и утверждаемом арбитражным судом, и должно составлять не менее чем десять тысяч рублей.
Федеральный закон 2002 г. закрепляет возможность получения арбитражным управляющим дополнительного вознаграждения за счет средств кредиторов.
К числу обязанностей арбитражного управляющего Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) относит:
Принятие мер по защите должника;
Анализ финансового состояния должника;
Анализ финансовой, хозяйственной, инвестиционной деятельности, его положения на товарных и иных рынках;
Ведение реестра требований кредиторов;
Выявление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства;
Рассмотрение заявленных требований кредиторов;
Возмещение убытков должнику, кредиторам, третьим лицам в случае причинения им убытков при исполнении возложенных на него обязанностей с даты вступления в законную силу судебного акта о возмещении таких убытков и др. (ст. 24 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
Гарантом профессиональной этики являются саморегулируемые организации арбитражных управляющих. Под саморегулируемой организацией арбитражных управляющих понимается некоммерческая организация, которая основана на членстве, создана гражданами Российской Федерации, включена в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и целями деятельности которой являются регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих.
Основанием для включения некоммерческой организации в единый реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих является выполнение ею следующих условий:
1) она должна объединять не менее 100 арбитражных управляющих;
2) члены такой организации должны участвовать не менее чем в ста (в совокупности) процедурах банкротства, в том числе не завершенных на дату включения в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих;
3) за счет взносов членов должен быть сформирован компенсационный фонд или общество взаимного страхования (из расчета не менее чем пятьдесят тысяч рублей на каждого члена).
Саморегулируемые организации арбитражных управляющих создаются в целях представления и защиты прав и законных интересов своих членов, контроля за их профессиональной деятельностью, организации и проведения стажировки гражданина Российской Федерации в качестве помощника арбитражного управляющего, рассмотрения жалобы на действия своего члена, ведения реестра арбитражных управляющих, являющихся ее членами, и т. д. (ст. 22 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
10 Публично-правовые образования как субъекты гражданского права
Особенности статуса публично-правовых образований определяются: обладанием публичной властью, а в ряде случаев способностью определять правопорядок, в том числе случаи и пределы собственного участия в гражданских правоотношениях; необходимостью в полной мере соблюсти интересы участников имущественного оборота как юридически равных собственников (или иных законных владельцев) имущества, находящихся в частноправовых, а не в публично-правовых отношениях друг с другом. К числу публично-правовых образований, участвующих в гражданских правоотношениях, относятся Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования (ст. 124 ГК). Участвуя в имущественных (частноправовых) отношениях, государство должно соблюдать установленные им же правила, обусловленные самой природой регулируемых отношений. Оно не может использовать свои властные прерогативы для того, чтобы произвольно менять в своих интересах гражданско-правовые нормы или навязывать контрагентам свою волю в конкретных правоотношениях, иначе рыночный (имущественный) оборот не сможет нормально функционировать, а необходимая ему частноправовая форма будет разрушена. Поэтому государство и другие публично-правовые образования в гражданско-правовых отношениях выступают на равных началах с иными их участниками - гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК). Особенности гражданской правосубъектности публично-правовых образований В качестве субъектов гражданского права государство и иные публично-правовые образования обладают гражданской правоспособностью и дееспособностью. При определении их характера и содержания следует иметь в виду, что рассматриваемые субъекты в отличие от юридических лиц созданы не для участия в гражданских правоотношениях, которое носит для них вынужденный, вспомогательный по отношению к основной деятельности характер. Следует поэтому согласиться с утверждением, что гражданская правоспособность государства (и других публично-правовых образований) хотя и может быть достаточно широкой по содержанию, но в целом носит специальный, а не общий (универсальный) характер (Брагинский). Указанные субъекты могут иметь лишь те гражданские права и обязанности, которые соответствуют целям их деятельности и публичным интересам. Государство и другие публично-правовые образования приобретают для себя гражданские права и создают гражданские обязанности, т.е. реализуют свою дееспособность, через свои органы, действующие в рамках их компетенции, установленной актами о статусе этих органов (п. 1 и 2 ст. 125 ГК). Но в результате их действий участниками гражданских правоотношений становятся именно публично-правовые образования в целом, а не органы их исполнительной или законодательной власти, либо органы местного самоуправления. Последние могут участвовать в гражданских правоотношениях самостоятельно, а не от имени соответствующего публично-правового образования, только в роли финансируемых собственником государственных или муниципальных учреждений - юридических лиц с ограниченным вещным правом оперативного управления на закрепленное за ними имущество и под субсидиарную ответственность создавшего их публичного собственника. Правоспособность публично-правовых образований складывается из компетенции соответствующих органов, через которые действуют данные субъекты. Для сферы гражданского права имеет значение прежде всего их компетенция по использованию государственного и муниципального имущества, включая возможности его приобретения и отчуждения (распоряжения), а также компетенция в области возложения (несения) имущественной ответственности. При этом речь идет о государственном и муниципальном имуществе, не закрепленном за соответствующими юридическими лицами - предприятиями и учреждениями - на самостоятельном вещном праве, ибо такое имущество составляет базу самостоятельного участия этих лиц в гражданском обороте. Поэтому такие юридические лица не отвечают своим имуществом по долгам учредивших их публичных собственников (п. 2 ст. 126 ГК). По своим собственным обязательствам государство и другие публично-правовые образования отвечают лишь той частью своего имущества, которую они не передали своим юридическим лицам (п. 1 ст. 126 ГК) и которая составляет понятие "казны" (нераспределенного государственного и муниципального имущества). Имущество казны (некоторые авторы понимают под казной государство – Мейер), состоящее прежде всего из средств соответствующего государственного или местного бюджета, и составляет материальную базу для самостоятельного участия публично-правовых образований в гражданских правоотношениях. Бюджетными средствами распоряжаются финансовые органы (федеральное и республиканские министерства финансов, их региональные и местные управления и отделы). Поэтому именно они чаще всего выступают в качестве органов, уполномоченных публично-правовыми образованиями (т.е. от их имени) для участия в гражданских правоотношениях - в частности, при выпуске (эмиссии) государственных или муниципальных внутренних займов или предоставлении кредитов, а также при предъявлении к государственным или муниципальным образованиям имущественных требований (исков), в том числе в порядке субсидиарной ответственности за долги созданных ими учреждений (ср. ст. 107 ГК). Что касается иного находящегося в публичной собственности имущества, то распоряжение им от имени собственника осуществляют иные уполномоченные на то органы. Так, создание, реорганизация и ликвидация государственных и муниципальных унитарных предприятий, в том числе наделение их имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, а также контроль за его сохранностью и использованием по назначению осуществляются министерствами и ведомствами либо комитетами по управлению государственным и муниципальным имуществом. Участие государства и иных публично-правовых образований в вещных отношениях Как собственники своего имущества публично-правовые образования независимы друг от друга и выступают в гражданских правоотношениях как вполне самостоятельные, равноправные и имущественно обособленные субъекты. Попытки федерального государства устанавливать для других публичных собственников случаи распоряжения их имуществом, например определять объекты приватизации, не могут быть признаны основанными на законе. Не случайно ст. 217 ГК разрешает устанавливать специальным законодательством лишь "порядок" (способы, процедуру) приватизации, но не ее объекты ("случаи"). Публично-правовые образования располагают некоторыми особыми возможностями приобретения имущества в собственность (например, случае обнаружения клада, содержащего вещи, относящиеся к памятникам истории и культуры, они подлежат обязательной передаче в государственную собственность, бесхозяйные недвижимости, а также находки и безнадзорные животные при определенных условиях по указанию закона переходят в муниципальную собственность, изъятие имущества для государственных нужд, национализация и др.) Вместе с тем только эти собственники производят отчуждение своего определенного имущества частным лицам в порядке приватизации. Публично-правовые образования могут быть наследниками по завещанию, а также становятся собственниками выморочного имущества. В качестве собственников они вправе создавать юридические лица, наделяя их необходимым имуществом. Создание унитарных предприятий-несобственников (субъектов права хозяйственного ведения) разрешено теперь только публично-правовым образованиям (а создание казенных предприятий-субъектов права оперативного управления - только федеральному государству). Участие публично-правовых образований в корпоративных отношениях Учредителями обществ, создаваемых публично-правовыми образованиями, от их имени могут выступать лишь соответствующие комитеты или фонды имущества. Иные государственные или муниципальные органы не вправе осуществлять такие действия, поскольку по своему гражданско-правовому статусу все они являются не коммерческими организациями, а учреждениями-несобственниками со специальной правоспособностью. Реализация корпоративных прав публично-правовых образований аналогична реализации корпоративных прав участником-юридическим лицом. При приватизации государственных предприятий в форме акционирования государство может предусмотреть сохранение за собой особого права в отношении такого общества – золотая акций (право наложить вето на решения ОСА такого общества). Участие публично-правовых образований в обязательственных отношениях Законодательством предусмотрены особые конструкции для участия публично-правовых образований в некоторых обязательственных отношениях (например, поставка и подряд для гос нужд, гос займ). Они могут выступать в качестве участников обязательств из причинения вреда (деликтных). Разновидностью (частным случаем) такой ответственности является ответственность за вред, причиненный вследствие издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также ответственность за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры или суда (ст. 1070 ГК). Имущественный вред, причиненный гражданам и юридическим лицам такого рода действиями публичной власти, подлежит возмещению за счет соответствующей казны. Участие государства в интеллектуальных правоотношениях Четвертая часть ГК, определяя, кто является правообладателем, называет граждан и юридических лиц. А как указывалось выше правила о юридических лицах применяются и к публично-правовым образованиям (за определенными изъятиями). Специального регулирования в области интеллектуальной собственности для публично-правовых образований не предусмотрено. Есть лишь отдельные положения, например, ст. 9.1. Патентного закона предусматривает право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным или муниципальным контрактом на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик. Участие государства во внешнем (международном) гражданском обороте Самостоятельными участниками рассматриваемых гражданско-правовых отношений могут быть лишь государственные, но не муниципальные образования. Российская Федерация является собственником имущества, находящегося за рубежом, в том числе и недвижимого. Вопросам регулирования отношений в сфере управления федеральным имуществом посвящено Постановление Правительства РФ от 5 января 1995 г. N 14 "Об управлении федеральной собственностью, находящейся за рубежом". На основе гражданско-правовых (а не только международных, т.е. публично-правовых) договоров и гарантий могут осуществляться как государственные внешние займы Российской Федерации, так и предоставление ею кредитов иностранным государствам, их юридическим лицам и международным организациям. Стороной таких сделок является Российская Федерация обычно в лице Правительства РФ Судебный иммунитет государства Наше действующее законодательство традиционно исходит из принципа абсолютного судебного иммунитета государства. В соответствии с этим подходом без прямого на то согласия компетентного органа государства к нему не может быть ни предъявлен иск в суде, ни обращено взыскание на его имущество. В некоторых случаях государство само отказывается от судебного иммунитета, например с целью привлечения иностранных инвестиций. Например, согласно ст. 23 Закона "О соглашениях о разделе продукции" в таких соглашениях с иностранными гражданами и юридическими лицами может предусматриваться отказ государства от судебного иммунитета. В последнее время в зарубежных государствах получила распространение доктрина ограниченного (функционального) иммунитета. В соответствии с ней предполагается, что государство (публично-правовое образование), осуществляя частноправовую, коммерческую деятельность в международном имущественном обороте, тем самым отказывается от судебного иммунитета по вытекающим из нее требованиям Российское законодательство предполагает принятие специального закона об иммунитете государства и его собственности (ст. 127 ГК), который и должен урегулировать эти проблемы для Российской Федерации и ее субъектов. Разумеется, такой закон будет распространяться лишь на сферу внешнеэкономической деятельности нашего государства и обязывать лишь его органы, а не иностранные суды.
В литературе нередко утверждается, что известные трудности с исследованием вопросов о понятии арбитражного управляющего, его функциях и полномочиях обусловлены противоречивостью действующего законодательства, его несовершенством. Однако проблемы в законодательстве появляются тогда, когда в науке нет четкого теоретического представления о том, что предстоит регулировать соответствующим законодательством. Именно проблемы теории являются причиной несовершенства разрабатываемых и принимаемых правовых актов. Данное положение обусловливает необходимость выработки концепции арбитражного управляющего и его правового положения .
Правовой статус арбитражного управляющего закреплен в ст. 20 Закона о банкротстве, из которой, во-первых, следует, что арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет регулируемую данным Законом профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой; во-вторых, деятельность арбитражного управляющего в деле о банкротстве не является предпринимательской деятельностью; в-третьих, арбитражный управляющий вправе заниматься иными видами профессиональной деятельности, а также предпринимательской деятельностью в порядке, установленном законодательством Российской Федерацией, при условии, что такая деятельность не влияет на надлежащее исполнение возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и не приводит к конфликту интересов .
Доктринальное толкование является неоднозначным. Проблема правового статуса арбитражного управляющего является дискуссионной, можно выделить несколько теорий.
Наиболее распространенной является теория представительства .
По мнению А.В. Егорова, такой подход отражен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2011 г. № 51 Доводы в пользу возникновения отношений представительства: а) право действовать от имени должника; б) распоряжение имуществом должника .
Различают несколько модификаций теории представительства: арбитражный управляющий как представитель должника, кредиторов, а также представитель одновременно и должника, и его кредиторов.
Теория представительства, с помощью которой объясняется правовое положение конкурсного управляющего, не нова. В российской дореволюционной доктрине теория представительства использовалась для объяснения правового положения участников конкурсного производства .
Теория представительства подвергается критике . По мнению О.В. Пантелишиной, следует отграничивать представительство от иных правовых форм участия третьих лиц в установлении и реализации гражданских правоотношений, в частности от деятельности арбитражного управляющего, который не является представителем .
В доктрине встречается трактовка статуса арбитражного управляющего как работника, заключившего трудовой договор.
В научных публикациях по проблеме несостоятельности о трудовом статусе арбитражного управляющего либо совсем умалчивается, либо высказывается мнение, согласно которому он является субъектом трудовых отношений должника . Так, С.Н. Чуча арбитражного управляющего относит к субъектам трудовых правоотношений. Трудовая правосубъектность управляющих различна, отмечает автор, в зависимости от вида процедур банкротства, а в случае возложения на управляющего обязанностей руководителя должника, он приобретает правосубъектность работодателя - должника в полном объеме . Подобного подхода придерживается и Л. Гершанок. При конкурсном производстве, указывает автор, юридическое лицо осуществляет свои права и обязанности, в том числе связанные с трудовыми отношениями, через арбитражного управляющего, который действует от его имени как исполнительный орган . Таким образом, автор приравнивает трудовой статус арбитражного управляющего к статусу руководителя должника.
Судебная практика по определению статуса арбитражного управляющего как работника по трудовому договору неоднозначна, однако арбитражные суды, как правило, не применяют нормы трудового права, определяя статус арбитражного управляющего. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 7140/12 по делу № А79-7832/2008 высказана правовая позиция об отсутствии трудовых отношений между арбитражным управляющим и должником, невозможности применения норм трудового законодательства к указанным отношениям.
Вещная теория статуса арбитражного управляющего. А. Белоликов считает, что права арбитражного управляющего можно отнести к ограниченным вещным правам .
Публичная теория. При определении статуса арбитражного управляющего представители этой теории выделяют в деятельности арбитражного управляющего преимущественно публичные аспекты . По мнению Е.В. Богданова, арбитражного управляющего следует признать судебным управляющим, назначаемым судом от имени государства и контролируемым государством, деятельность управляющего оценивается им как судебно-управленческая .
Конституционный суд РФ также оценивает полномочия арбитражного управляющего как такие, которые в значительной степени носят публично-правовой характер .
Итак, определение правового статуса арбитражного управляющего представляет определенную сложность, однако можно утверждать, что он не заключает каких-либо договоров ни с должником, ни с его кредиторам, не следует также преувеличивать в его деятельности публичные аспекты. Арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно согласно п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве в интересах кредиторов, должника и общества.
На протяжении более чем десяти лет законодатель последовательно рассматривал деятельность арбитражного управляющего как предпринимательскую. В частности, согласно п. 1 ст. 19 утратившего силу Федерального закона от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражным управляющим (временным управляющим, внешним управляющим, конкурсным управляющим) может быть назначено арбитражным судом физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношении должника и кредиторов. Согласно ранее действовавшей редакции ст. 20 Закона о банкротстве 2002 г. арбитражным управляющим может быть гражданин Российской Федерации, который соответствует определенным требованиям, одним из которых является требование о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Однако в литературе законодательное требование об обязательной регистрации арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя подвергалось критике.
Как следует из нормы ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Проанализируем содержание деятельности арбитражного управляющего на предмет соответствия указанным признакам предпринимательской деятельности.
Во-первых, как указано выше, предпринимательская деятельность - это самостоятельная деятельность. Однако деятельность арбитражного управляющего достаточно жестко ограничена, с одной стороны, перечнем полномочий (прав и обязанностей), установленным законодательством о банкротстве, которые может и должен реализовать арбитражный управляющий, а с другой - необходимостью при осуществлении некоторых действий и принятии определенных решений учитывать мнение других субъектов конкурсного права, например кредиторов, учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия.
Во-вторых, предпринимательская деятельность - деятельность, осуществляемая на свой риск. Как пишет И.Ю. Мухачев, «свой риск» означает возможность наступления отрицательных последствий именно для себя, а арбитражный управляющий в большинстве случаев рискует не своим имуществом, последствия его деятельности касаются прежде всего должника и кредиторов.
Риск убытков, связанных с осуществлением деятельности по проведению процедур банкротства, у арбитражных управляющих минимален. В частности, все расходы, связанные с проведением процедур банкротства, относятся на имущество должника. При этом существует лишь риск не получить вознаграждение за исполнение полномочий арбитражного управляющего либо не компенсировать расходы, понесенные при отсутствии средств у должника, необходимых для оплаты расходов на момент их осуществления. Однако, проанализировав состав имущества должника и установив отсутствие средств для выплаты вознаграждения, арбитражный управляющий вправе отказаться от исполнения полномочий арбитражного управляющего (п. 1 ст. 20.3 Закона о банкротстве). Кроме того, размер вознаграждения зависит не от предпринимательских способностей арбитражного управляющего, а от вида процедуры банкротства и балансовой стоимости активов должника (размер вознаграждения арбитражного управляющего определен ст. 20.6 Закона о банкротстве).
В-третьих, источником получения прибыли в результате осуществления предпринимательской деятельности могут быть: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Ни один из указанных видов деятельности не характеризует деятельность арбитражного управляющего, и прежде всего по основанию и оформлению.
Так, деятельность арбитражного управляющего ближе всего к оказанию услуг. Основанием правоотношений по оказанию услуг является заключение договора возмездного оказания услуг, в соответствии с которым исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Однако арбитражный управляющий не заключает ни с одним субъектом конкурсного процесса договор, предметом которого является осуществление арбитражным управляющим деятельности по проведению процедур банкротства. Основанием для исполнения арбитражным управляющим соответствующих полномочий является акт арбитражного суда об утверждении арбитражного управляющего в деле о банкротстве.
Таким образом, деятельность арбитражного управляющего практически не содержит признаков предпринимательской деятельности.
К лицам, осуществляющим не предпринимательскую, а профессиональную деятельность, наряду с адвокатами и нотариусами Л.А. Аксенчук отнесла арбитражных управляющих. Н.В. Федоренко и П.Н. Пархоменко также определили деятельность арбитражного управляющего как профессиональную. Аналогию между деятельностью арбитражного управляющего и деятельностью нотариусов и адвокатов еще в период действия Закона о банкротстве 1998 г. проводили и некоторые другие авторы. Так, В.В. Королев, П.В. Ганин и В.В. Глотов в своей работе «Проблемы общего правового регулирования деятельности частных субъектов арбитражного управления» указывают, что в действительности по своему статусу арбитражные управляющие скорее ближе к нотариусам или адвокатам, т.е. лицам, занимающимся иной индивидуальной деятельностью, чем обычные предприниматели. «Закрепление за арбитражными управляющими в принципе не свойственного их деятельности правового статуса порождает в настоящее время целый ряд проблем... В случае если права и обязанности арбитражного управляющего не будут изменены в сторону коммерциализации, то статус арбитражного управляющего должен быть приближен к статусу лиц, осуществляющих особый социально значимый вид деятельности. При разработке нормативных документов, закрепляющих статус арбитражных управляющих, могут быть взяты нормы российского законодательства, регулирующие аудиторскую или адвокатскую деятельность».
Признак наличия законодательных требований к квалификации субъекта не является единственным признаком профессиональной деятельности. В качестве иных ее признаков в литературе определяются следующие:
- 1) наличие контролирующих государственных органов, которые ведут реестр частнопрактикующих лиц, издают инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности, оказывают помощь в проведении мероприятий по повышению профессионального уровня;
- 2) наличие профессиональных организаций, которые создаются для защиты профессиональных интересов и выполняют некоторые публичные функции, устанавливают правила поведения частнопрактикующих лиц, разрабатывают профессиональную этику;
- 3) наличие у лица, занимающегося профессиональной деятельностью, обязанности заключить договор страхования своей ответственности.
Проанализируем нормы Закона о банкротстве и попробуем сделать вывод о наличии или отсутствии данных признаков в деятельности арбитражного управляющего.
Требования к наличию у арбитражного управляющего определенного уровня профессиональных знаний Законом о банкротстве, безусловно, предусмотрены: в частности, это требование о наличии высшего профессионального образования, о наличии стажа работы на руководящих должностях и стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве, о сдаче теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих (ст. 20 Закона).
Контроль за деятельностью арбитражных управляющих и саморегулируемых организаций арбитражных управляющих осуществляет Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии - Росреестр (п. 1 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии (утв. Постановлением Правительства РФ от 1 июня 2009 г. № 457)). В частности, Росреестр:
- - ведет реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (абз. 2 п. 3 ст. 29 Закона о банкротстве; пп. 5.1.7 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии; Приказ Минюста России от 30 декабря 2004 г. № 202 «Об утверждении Положения о порядке ведения единого государственного Реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и формы выписки из единого государственного Реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих»);
- - ведет сводный государственный реестр арбитражных управляющих (абз. 10 п. 3 ст. 29 Закона о банкротстве, пп. 5.1.7 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии; Приказ Минюста России от 30 декабря 2004 г. № 203 «Об утверждении Положения о порядке ведения Реестра арбитражных управляющих»);
- - участвует в организации подготовки арбитражных управляющих, проведении и приеме теоретического экзамена по Единой программе подготовки арбитражных управляющих (абз. 5 п. 3 ст. 29 Закона о банкротстве; пп. 5.10, 5.11 п. 5 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии; Постановление Правительства Российской Федерации от 28 мая 2003 г. № 308 «Об утверждении Правил проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих»; Приказ Федеральной регистрационной службы от 13 апреля 2005 г. № 47 «Об утверждении Регламента работы комиссий по приему теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих»).
Полномочия по контролю профессиональной деятельности арбитражных управляющих также принадлежат саморегулируемым организациям арбитражных управляющих (п. 2 ст. 22 Закона о банкротстве), которые являются некоммерческими организациями, целями деятельности которых являются регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих (ст. 2 Закона о банкротстве). Членство в СРО является обязательным условием осуществления деятельности в качестве арбитражного управляющего.
В частности, согласно ст. 22 Закона о банкротстве к обязанностям саморегулируемой организации (далее - СРО) относятся: разработка и установление обязательных для выполнения членами СРО правил профессиональной деятельности; контроль профессиональной деятельности членов СРО в части соблюдения требований Закона о банкротстве, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности; рассмотрение жалоб на действия члена СРО, исполняющего обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве; организация и проведение стажировки гражданина Российской Федерации в качестве помощника арбитражного управляющего; организация повышения уровня профессиональной подготовки своих членов и ряд других полномочий.
При этом СРО вправе: представлять интересы членов саморегулируемой организации в их отношениях с органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления; обжаловать от своего имени в установленном законодательством Российской Федерации порядке любые акты, решения и (или) действия или бездействие органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и их должностных лиц, нарушающие права и законные интересы саморегулируемой организации, ее члена или членов либо создающие угрозу такого нарушения; подавать иски о защите прав и законных интересов арбитражных управляющих - членов саморегулируемой организации, в том числе о взыскании ущерба, причиненного арбитражным управляющим органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также иными лицами (п. 1 ст. 22 Закона о банкротстве).
Предъявляет Закон о банкротстве требования и к обеспечению финансовой ответственности арбитражного управляющего. Согласно п. 3 ст. 20 Закона о банкротстве условиями членства в СРО являются наличие у члена СРО договора обязательного страхования ответственности и внесение членом саморегулируемой организации установленных ею взносов, в том числе взносов в компенсационный фонд СРО.
Помимо указанных к признакам профессиональной деятельности, которым отвечает и деятельность арбитражных управляющих, следует отнести осуществление деятельности в соответствии с правилами профессиональной деятельности. В Законе о банкротстве упоминаются: 1) стандарты и правила профессиональной деятельности арбитражных управляющих, утвержденные СРО; 2) федеральные стандарты профессиональной деятельности арбитражных управляющих; 3) федеральные стандарты деятельности СРО, разработанные национальным объединением СРО и утвержденные регулирующим органом (Министерством экономического развития РФ).
Согласно п. 11 ст. 20 Закона о банкротстве нарушение арбитражным управляющим требований законодательства, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности является основанием для прекращения членства арбитражного управляющего в СРО, что сделает невозможным продолжение деятельности в качестве арбитражного управляющего.
Таким образом, в деятельности арбитражного управляющего присутствуют признаки профессиональной деятельности. Законодательное определение деятельности арбитражного управляющего как профессиональной является закономерным результатом теоретической и практической оценки правовой природы данного вида деятельности .
Решение проблемы правового статуса арбитражного управляющего представляет не только теоретический, но и практический интерес, поскольку позволяет определить существо правоотношений, возникающих с участием управляющих в процедурах несостоятельности, правовой статус которых не может быть определен традиционными правовыми конструкциями.
