Вопрос от читательницы Клерк.Ру Анастасии (г. Мончегорск)
У меня дочь работает в Нижнем Новгороде 9 месяцев по договору ГПХ. Не понятно только, почему установлен рабочий день с 9 до 18. Актов выполненных работ нет. Применяются штрафные санкции без внутренних распорядительных документов. А самое непонятное - нет отчислений в ПФР, как следствие, нет стажа, ссылаются на Постановления ПФ РФ №122п от 21.10.2002, но при этом НДФЛ начисляется и перечисляется в бюджет. В договоре ГПХ нет оговорки на то, что исполнитель сам уплачивает НДФЛ. Подскажите, что следует делать, если работодатель не прав в данном случае.
Физическое лицо может работать в организации по договору гражданско-правового характера. Однако если договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем (подрядчиком), то гражданин вправе обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым.
Действующее законодательство не запрещает заключение с гражданином гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), например, договора подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п. При этом необходимо учитывать, что к таким договорам применяются положения Гражданского кодекса РФ.
Гражданско-правовой договор можно заключать в случаях, когда:
- работа (услуга) носит разовый или временный характер;
- важен не сам процесс и график труда, а сроки и результат работы (услуги);
- принимать работника по трудовому договору (в т. ч. срочному) для ее выполнения (оказания) нецелесообразно.
Работа (услуга), на выполнение (оказание) которой работодатель заключает гражданско-правовой договор, не должна носить признаки постоянно выполняемой трудовой функции.
Необходимо учитывать, что при определенных условиях гражданско-правовой договор (договор подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п.) может быть переквалифицирован судом в трудовой договор. Это возможно в том случае, если гражданско-правовой договор станет предметом судебного разбирательства и суд установит, что такой договор содержит признаки трудового договора (фактически регулирует трудовые отношения).
К таким признакам можно отнести, например:
- подчинение исполнителя (подрядчика) Правилам внутреннего трудового распорядка и другим локальным нормативным актам заказчика;
- зачисление исполнителя (подрядчика) в штат организации-заказчика;
- выполнение исполнителем (подрядчиком) работы не разового характера, а постоянного (с признаками выполнения трудовой функции), закрепление в предмете гражданско-правового договора трудовой функции;
- отсутствие в гражданско-правовом договоре конкретного объема работ (значение для сторон имеет сам процесс труда, а не достигнутый в результате этого результат);
- наличие в гражданско-правовом договоре условия о периодичности оплаты работ (услуг);
- наличие в гражданско-правовом договоре гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством (например, предоставление отпусков)
- обеспечение исполнителя (подрядчика) наравне с работниками, состоящими в штате заказчика, рабочим инвентарем, средствами индивидуальной защиты, то есть обеспечение условий труда;
- прохождение перед приемом на работу медкомиссии по направлению заказчика;
- прохождение инструктажа по технике безопасности;
- ежемесячная, гарантированная в определенной сумме оплата труда за выполнение работы, которая платится в одно и то же время. При этом оплата зависит не от объема и характера работы, указанной в договоре, а от количества отработанного времени;
- непрерывный и длительный характер отношений между исполнителем (подрядчиком) и заказчиком (договоры заключаются периодически с одними и теми же лицами в течение длительного времени);
- отсутствие документального подтверждения факта выполнения работ, например акта приемки-передачи выполненных работ;
- контроль со стороны заказчика за процессом труда.
Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой на основании судебного решения повлечет, в частности, следующие последствия:
- признание сделки (гражданско-правового договора) недействительной (ст. 170 Гражданского кодекса РФ);
- пересчет начисленных налогов и взносов в сторону увеличения размера выплат в бюджет;
- привлечение к административной ответственности за нарушение трудового законодательства по ст. 5.27 КоАП РФ;
- предоставление работнику всех гарантий и льгот по трудовому договору (выплата зарплаты, предоставление отпуска и т.п.).
Учитывая изложенное, Ваша дочь может обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым. Требования к оформлению и содержанию искового заявления содержатся в ст. 131-132 Гражданского процессуального кодекса РФ.
Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 122п от 21 октября 2002 г., на которое есть ссылка в вопросе, утратило силу в декабре 2006 года (Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 192п от 31 июля 2006 г.).
Получить персональную консультацию Елены Ширимовой в режиме онлайн очень просто - нужно заполнить . Ежедневно будут выбираться несколько наиболее интересных вопросов, ответы на которые вы сможете прочесть на нашем сайте.
Несомненно, бывают ситуации, в которых уместно заключать с исполнителями работ договоры не трудовые, а гражданско-правового характера. Но на практике по-прежнему весьма распространены незаконные попытки скрыть трудовые отношения и подменить трудовые договоры «ни к чему не обязывающими» гражданскими. Напомним, что в случае, если подмена обнаружится (а такое может произойти, если «работник» обратится в суд), гражданско-правовой договор, вполне вероятно, будет признан в судебном порядке трудовым. Поэтому так важно разграничивать эти договоры и четко понимать, при каких обстоятельствах должен быть заключен именно трудовой договор, а когда возможно оформление договора гражданского.
Трудовой договор - это, по сути, соглашение между работником и работодателем по вопросам регулирования отношений, связанных с использованием наемного труда. Однако это соглашение в значительной степени отличается от договоров гражданско-правового характера, в том числе и от тех из них, предметом которых также выступает выполнение определенной работы (например, договоры подряда, возмездного оказания услуг и т. п.).
В регулировании трудовых отношений принцип свободы договора носит гораздо более ограниченный характер, нежели в гражданско-правовых отношениях. Это связано с необходимостью правовой защиты наиболее слабой в экономическом отношении стороны договора - работника. В этой связи положения трудового договора могут расширять права и социальные гарантии работника, установленные трудовым законодательством, коллективными договорами, соглашениями, но не могут их ограничивать.
Между тем существует порочная практика привлекать наемный персонал не на основании трудовых договоров, а по договору гражданско- правового характера. Работодателю это позволяет значительно «сэкономить»: не выплачивать отпускные, не оплачивать сверхурочную работу, не компенсировать работу в выходные и нерабочие праздничные дни, не выплачивать денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска при прекращении договора, избежать обязательных выплат при увольнении по отдельным основаниям, предусмотренным ТК РФ, и т. д.
Однако в некоторых ситуациях уместно и законно использовать именно гражданско-правовой договор.
Например, ТК РФ предусматривает возможность заключения срочного трудового договора для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы) (ч. 1 ст. 59 ТК РФ). Вместе с тем в данной ситуации вполне реально и заключение гражданско-правового договора.
При этом, конечно же, способы выполнения работы и оплаты труда в первом и во втором случаях будут различаться, о чем мы еще скажем ниже. В подобных ситуациях нужно быть крайне осторожным при выборе договора, поскольку ошибки могут привести к значительным «издержкам».
Нам требуется сотрудник на склад. В его обязанности должна входить работа с товарно-материальными ценностями. Кандидат предложил вместо заключения трудового договора оформить с ним гражданский договор. Директор вполне серьезно стал рассматривать такой вариант оформления: проконсультировался с юристом и считает, что организации выгоднее заключить именно договор возмездного оказания услуг, поскольку по гражданскому договору такой «работник» будет нести ответственность за причиненный ущерб в полном размере. Подскажите, так ли это, и чем мы рискуем, заключив с «кладовщиком» гражданский договор?
В первую очередь напомним, что договоры о полной материальной ответственности, т. е. о возмещении работодателю причиненного ущерба в полном размере за недостачу вверенного работникам имущества, могут заключаться только с работниками, достигшими возраста восемнадцати лет и непосредственно обслуживающими или использующими денежные, товарные ценности или иное имущество (ст. 244 ТК РФ).
Постановлением Минтруда России от 31.12.2002 № 85 утверждены Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества (далее - Перечень должностей и работ), и Перечень работ, при выполнении которых может вводиться полная коллективная (бригадная) материальная ответственность за недостачу вверенного работникам имущества.
Если в указанных перечнях отсутствует соответствующая профессия или работа, то заключение с данным работником договора о полной материальной ответственности не допускается. Как известно, в таком случае работодатель может рассчитывать лишь на возмещение вреда в размере среднего заработка работника (ст. 241 ТК РФ), да и то если докажет его вину (по договору о полной материальной ответственности, напротив, работник должен доказать свою невиновность).
Если же заключается договор гражданско-правового характера, то возмещение убытков будет производиться в полном размере, т. е. не только реального ущерба, но и упущенной выгоды (неполученных доходов) (ст. 15 Гражданского кодекса РФ; далее - ГК РФ).
С другой стороны, если работодатель злоупотребляет своим правом и заключает гражданско-правовой договор для того, чтобы избежать предоставления работнику предусмотренных трудовым законодательством прав и социальных гарантий, суд может применить норму ст. 11 ТК РФ. Согласно данному положению, если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения, к таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства. В этом случае окажется, что с работником не был заключен договор о полной материальной ответственности, хотя у работодателя была возможность это сделать, и суд откажет в возмещении реального ущерба в полном объеме.
Аналогичная ситуация стала предметом рассмотрения в суде.
СПК колхоз-племзавод обратился в суд с иском к Б. о возмещении ущерба, причиненного работником при исполнении трудовых обязанностей. Б. работал старшим чабаном в бригаде, с ним был заключен договор подряда, в соответствии с которым Б. принял на себя ответственность за сохранность принятых материальных ценностей, в том числе 819 голов овец. Проведенная проверка выявила у Б. недостачу овец в количестве 109 голов, чем хозяйству был причинен ущерб в размере <...> руб. Согласно договору подряда Б. несет полную материальную ответственность за все материальные ценности, принятые по акту. В случае утраты овец он обязан возместить истцу фактическое поголовье утраченных животных либо выплатить денежную сумму, равную их рыночной стоимости.
На основе анализа трудовых обязанностей Б., характера выплаты ему вознаграждения (в деле имелась справка о его среднемесячном заработке, представленная истцом) суд пришел к выводу, что между сторонами имели место трудовые отношения, основанные на соглашении между работником Б. и работодателем СПК колхозом-племзаводом о личном выполнении работником за плату трудовой функции, подчинении работника правилам внутреннего распорядка при обеспечении работодателем надлежащих условий труда.
В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
В соответствии со ст. 238 и 241 ТК РФ работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. За причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднемесячного заработка, если иное не предусмотрено действующим законодательством. Случаи полной материальной ответственности перечислены в ст. 243 ТК РФ. Доказательств того, что согласно перечисленным в этой статье случаям Б. должен нести материальную ответственность в полном размере за причиненный СПК колхозу-племзаводу ущерб, истец не представил.
В суде было установлено, что договор о полной материальной ответственности с Б. за вверенные ему материальные ценности истцом не заключался, хотя в соответствии со ст. 244 ТК РФ запрета для заключения с ним письменного договора о полном возмещении ущерба не было. Более того, работы по выращиванию, откорму, содержанию и разведению сельскохозяйственных и других животных включены в Перечень должностей и работ, при выполнении которых может вводиться полная материальная ответственность за недостачу вверенного работникам имущества.
Суд постановил взыскать с ответчика материальную ответственность в размере его среднего заработка.
ПРИЗНАКИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
Важно выделить признаки трудового договора, позволяющие отличать его от смежных гражданско-правовых соглашений. Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 ТК РФ.
В соответствии со ст. 56 ТК РФ трудовой договор - это соглашение, сторонами которого являются работодатель и работник, связанные взаимными обязанностями.
Обязанности работодателя:
- предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции;
- обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и самим трудовым договором;
- своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату.
Обязанности работника:
- лично выполнять определенную договором трудовую функцию;
- соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Наибольшую близость к трудовым отношениям имеют те гражданско-правовые отношения, которые складываются в связи с выполнением определенных работ либо оказанием услуг. В качестве примера можно назвать отношения, возникающие из договоров подряда, возмездного оказания услуг. Как и трудовые, эти отношения возникают из договора, заключаемого равноправными сторонами, носят возмездный характер и связаны с трудом.
С другой стороны, основное их содержание составляют имущественные отношения, возникающие по поводу результата труда, тогда как трудовое право регулирует имущественные отношения лишь в качестве элемента трудовых отношений.
Фондом социального страхования РФ было подготовлено письмо от 20.05.1997 № 051/160-97 «О рекомендациях по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров». Согласно этим рекомендациям главным отличительным признаком трудового договора является зачисление работника по определенной должности или профессии в соответствии со штатным расписанием.
Прием на работу оформляется приказом работодателя, где указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и т. д., а также вносится запись о работе в трудовую книжку. Однако в ряде случаев работник может быть принят и на нештатную должность. В такой ситуации требуется анализ конкретных условий работы.
Какие условия договора могут свидетельствовать о возникновении между сторонами именно трудовых отношений?
Можно выделить следующие условия трудового договора, отличающие его от договора гражданско-правового характера (договора возмездного оказания услуг).
Условие 1. Прием работника на должность по определенной профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации.
Условие 2. Оплата процесса труда, а не его конечного результата в соответствии с установленным должностным окладом работника.
Условие 3. Обеспечение работнику соответствующих условий труда и условий обязательного социального страхования.
Условие 4. Соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации.
По этим признакам договоры, заключенные организацией с физическими лицами, могут быть квалифицированы как трудовые.
Основания для признания гражданско-правового договора трудовым
Можно назвать следующие признаки, которые позволят суду в случае спора переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой.
Признак 1. Характер поручаемой работы.
Участники гражданско-правовых отношений выполняют индивидуально определенное задание, а не трудовую функцию. Так, по договору подряда, с которым в большинстве случаев приходится сталкиваться на практике, подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика обусловленную договором конкретную работу и сдать ее результат.
Д. обратилась в суд с иском к ООО о признании отношений трудовыми, выплате пособия по временной нетрудоспособности, восстановлении на работе и возмещении морального вреда в размере <...> руб., указав, что с 1 апреля 2002 г. работала по договорам подряда, заключаемым между ней и ООО. С указанного периода по 30 сентября 2002 г. договоры заключались нерегулярно. В дальнейшем, с 1 апреля 2003 г. по 18 февраля 2005 г., истица работала ежемесячно. Несмотря на то, что с ней заключались договоры подряда, считает отношения трудовыми, поскольку в течение длительного периода работы выполняла однообразную работу, подчинялась определенному графику работы и внутреннему трудовому распорядку ООО.
В судебном заседании подтвердилось, что истица на протяжении длительного времени (с апреля 2002 г. по март 2005 г.) работала у ответчика в качестве рабочего по озеленению территории по ежемесячно заключаемым с предприятием договорам, что свидетельствует о постоянном характере ее работы.
В договорах подряда, заключенных с Д., не была указана индивидуально-определенная работа, ей вменялось в обязанность выполнять работы по озеленению территории, по благоустройству и ремонту дорог и тротуаров - в зависимости от времени года. При этом схем, в которых бы указывалось, где озеленитель должен работать, в договорах не содержалось.
Д. наравне с работниками, состоящими в штате предприятия, обеспечивалась рабочим инвентарем, средствами индивидуальной защиты, перед приемом на работу она проходила инструктаж по технике безопасности, что не оспаривалось ответчиком в суде.
Судебная коллегия по гражданским делам пришла к выводу о сложившихся трудовых отношениях между истицей и ответчиком.
Наличие именно трудовых отношений может быть подтверждено ссылками на тарифно-квалификационные характеристики работы, должностные инструкции и любым документальным или иным указанием на конкретную профессию, специальность, вид поручаемой работы.
Напротив, для обоснования правомерности заключения гражданско-правового договора работодатель должен представить доказательства, что исполнителю поручалось не выполнение определенной работы, а «заказ» конкретного результата труда (например, оформление клумб по конкретному адресу, формирование кроны деревьев на определенном участке посадок и т. д.). Подтверждением такого «заказа» служат акты выполненных работ, согласно которым исполнитель передает заказчику конкретный результат труда.
Признак 2. Конкретные условия труда.
Для гражданских отношений конкретные условия труда значения не имеют. Участники гражданско-правовых отношений самостоятельно организуют свою деятельность в соответствии с заключенным договором. От них не требуется соблюдения каких-либо правил внутреннего трудового распорядка, а за нарушение своих обязательств они несут не дисциплинарную, а гражданско-правовую ответственность (возмещение убытков).
Характерным признаком трудового договора служит установление для работников четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда.
К. обратился в судебный участок мирового судьи г. Анадырь с иском о признании договоров возмездного оказания услуг недействительными, установлении наличия трудовых отношений с 1 марта 2005 г., внесении в трудовую книжку записи о работе у ответчика, предоставлении отпуска за отработанный период времени. В обоснование иска К. указал, что в период с 1 марта 2005 г. по 30 июня 2007 г. выполнял обязанности сторожа объектов гаража ООО по договорам возмездного оказания услуг. 31 мая 2007 г. он обратился с заявлением к руководителю ООО о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска за два года работы. 1 июня 2007 г. в предоставлении отпуска с оплатой проезда ему было отказано по той причине, что он работал не по трудовому договору, а по договорам гражданско-правового характера.
Решением мирового судьи г. Анадырь от 11 июня 2009 г. в удовлетворении исковых требований К. отказано. Апелляционным решением Анадырского городского суда от 10 ноября 2009 г. в удовлетворении исковых требований также отказано.
Президиум суда Чукотского автономного округа вышеназванные судебные решения отменил и удовлетворил требования К. Суд отметил, что согласно п. 1.1 договоров возмездного оказания услуг, заключаемых с истцом в обозначенный выше период, в его обязанности входило следующее:
- охрана производственных, складских, бытовых помещений гаража ООО в будние дни в ночное время с 18 ч 00 мин до 9 ч 00 мин следующего дня, в выходные и праздничные дни с 9 ч 00 мин до 9 ч 00 мин следующих суток;
- своевременное оповещение администрации филиала и, в необходимых случаях, соответствующих городских служб о непредвиденных происшествиях, составляющих угрозу системам жизнеобеспечения;
- поддержание чистоты и порядка в помещениях гаража;
- уборка прилегающей к гаражу территории.
К. по договорам возмездного оказания услуг выполнял работу в соответствии с графиками дежурств, составленными механиком гаража. В своей работе сторож подчинялся непосредственно заместителю директора или механику гаража.
Как усматривается из материалов дела, режим работы участка сторожевой охраны определен в п. 16 Правил внутреннего трудового распорядка для работников. Начало работы (передача смены) для работников этого участка определено в 9 ч 00 мин согласно графику сменности. При этом для данной категории работников введен суммированный учет рабочего времени.
Из представленных в деле договоров возмездного оказания услуг, заключенных между истцом и ответчиком, следует, что порученную работу по охране производственных, складских, бытовых помещений гаража, принадлежащих ответчику, истец выполнял не произвольно, в удобное для него время, а в строго установленные ответчиком часы.
Таким образом, истец, работая по договорам возмездного оказания услуг, выполнял обязанности сторожа, подчинялся графику работы, установленному работодателем, время начала и окончания работы также определялось работодателем. На этом основании суд пришел к выводу, что фактически имели место не гражданско-правовые, а трудовые отношения.
Особо отметим, что некоторые виды работ вообще не позволяют заключать гражданско-правовой договор вместо трудового в силу того, что требуют постоянного присутствия работника на рабочем месте.
Между сторонами был заключен договор подряда с 13 по 25 мая 2009 г., согласно которому М. принял на себя обязательства по охране объекта. Суд признал возникшие отношения трудовыми на том основании, что М. работает охранником в ООО с 2003 г. вахтовым методом: 15 суток работает, 15 суток отдыхает, во время отдыха уезжает в Республику Мордовия, где постоянно проживает. Вахтовый режим работы означает подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и свидетельствует о наличии трудовых отношений.
В другом деле суд, напротив, отказался признать факт возникновения трудовых отношений, аргументируя это самостоятельным характером труда исполнителя.
Суд указал, что одним из основных критериев разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений служит самостоятельность или несамостоятельность труда. При несамостоятельном труде работником управляет работодатель, который обеспечивает необходимые условия труда, предусмотренные ТК РФ, локальными нормативными актами организации. Работник в таких случаях обязан выполнять трудовую функцию лично, подчиняться принятым у данного работодателя правилам внутреннего трудового распорядка и нести дисциплинарную ответственность за их нарушение.
В рамках гражданско-правовых отношений лицо, являющееся подрядчиком, самостоятельно организует деятельность по выполнению предусмотренной договором подряда работы: определяет условия труда, планирует время, необходимое для выполнения работы, характер и объемы выполненных заданий и др. Лицо, выполняющее работы по гражданско-правовому договору, не обязано подчиняться действующим у заказчика правилам внутреннего трудового распорядка.
В судебном заседании было установлено, что представленными истцом договорами подряда, заключенными с ответчиком, конкретные трудовые функции не определены: по договору от 27.01.2009 истец обязался по заданию заказчика выполнить плотницкие работы; по договору от 11.06.2009 - сборку деревянных конструкций. Выполняемая работа постоянного характера не носила. Имели место лишь разовые работы различного вида в целях выполнения строительных работ по различным объектам, которые исполнитель обязался выполнить в определенный срок. Конкретное рабочее место, на котором бы истец выполнял определенную работу, ни представленными договорами подряда, ни иным соглашением с ответчиком не предусмотрено.
В судебном заседании также установлено, что работы истцом выполнялись самостоятельно: с самостоятельной организацией процесса работы, условий труда, планирования времени. Судом установлено, что режим рабочего времени (начало и окончание рабочего дня, обеденный перерыв) истцом определялся самостоятельно. Правила внутреннего распорядка, которые бы определяли режим работы истца, у ответчика отсутствовали. Со стороны ответчика имело место лишь указание на объект, на котором должны быть выполнены работы, и принятие результата работ на этом объекте после его сдачи истцом.
Судом не установлено, что договорами гражданско-правового характера, заключенными между истцом и ответчиком, регулировались трудовые отношения как между работником и работодателем, поэтому к таким отношениям не должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Нарушений в действиях ответчика суд не обнаружил.
Признак 3. Порядок и форма оплаты труда.
По гражданско-правовым договорам цена выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяются, как правило, по соглашению сторон и устанавливаются непосредственно в договоре, а выдача вознаграждения производится обычно после окончания работы. Допускаемая гражданским законодательством выдача аванса не изменяет характера таких договоров, так как окончательная оплата всегда производится после сдачи результатов труда заказчику, а выданный аванс может быть возвращен при определенных условиях.
Кроме того, законодатель не ограничивает минимальный размер вознаграждения по гражданско-правовому договору, который может и не достигать минимального размера оплаты труда (МРОТ).
Оплата же труда работника, работающего по трудовому договору, производится в порядке, установленном законом, т. е. не реже двух раз в месяц (ст. 136 ТК РФ), и не может быть меньше МРОТ, предусмотренного федеральным законом (ч. 1 ст. 133 ТК РФ).
Ш. обратилась в суд с иском к ЗАО о признании правоотношений трудовыми, внесении в трудовую книжку записи о приеме на работу, указав, что в августе 2008 г. она по объявлению о приеме на работу пришла в представительство ООО, где ей предложили работу в качестве специалиста по оформлению страховых полисов. Представители ответчика забрали у нее трудовую книжку и допустили к работе. Ей сказали, что оформление на работу будет произведено после окончания срока испытания. По истечении трех месяцев ей сообщили, что она принята на работу, но так ничего и не оформили. В декабре 2008 г. выяснилось, что она оформлена курьером по договору возмездного оказания услуг.
Суд признал, что гражданско-правовые договоры возмездного оказания услуг, заключенные между ЗАО и Ш., носили формальный характер, фактически между сторонами возникли трудовые правоотношения, к которым применяются нормы трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. В обоснование такого вывода, помимо прочего, суд указал, что оплата труда истице производилась два раза в месяц (10-го и 25-го числа каждого месяца), акты об оказании услуг стороны не составляли и не подписывали, что свидетельствует о наличии трудовых отношений между истицей и ответчиком.
Таким образом, в тех случаях, когда оплата производится за фактически отработанное время, а не по результатам выполнения работ, есть основания полагать, что между сторонами сложились трудовые отношения. Приведем еще один пример из судебной практики.
Г. обратился в суд с иском к ООО о признании отношений трудовыми и взыскании заработной платы. Исковые требования мотивированы тем, что 1 июня 2010 г. между ним и ответчиком заключен договор на срок с 1 июня 2010 г. по 31 августа 2010 г., согласно которому он обязался предоставлять ответчику услуги по оказанию немедленной помощи людям, терпящим бедствие на воде.
Судом было установлено, что заказчик должен был оплачивать подрядчику за выполнение услуги денежную сумму из расчета <...> руб. за 1 час работы на основании актов выполненных работ; за качественно выполненную работу - дополнительное вознаграждение в размере 100 % от указанной суммы; за спасение утопающего - <...> руб.; за предотвращение несчастного случая - <...> руб. Денежные суммы подлежали выплате подрядчику за вычетом 13 % (НДФЛ) в течение пяти дней после подписания сторонами акта выполненных работ. Исходя из этого, суд признал вознаграждение по договору заработной платой и установил факт возникновения трудовых отношений.
Признак 4. Обязательное социальное страхование.
Принятие работодателем обязанности по обеспечению социального страхования работника косвенно свидетельствует о фактически сложившихся трудовых отношениях.
Гражданско-правовой договор не должен содержать условия об обеспечении социального страхования работника, иначе он может быть переквалифицирован в трудовой договор.
5 мая 2008 г. между ООО и Г. был заключен агентский договор, согласно которому ООО поручил, а Г. взял на себя обязательство совершать от имени и за счет ответчика фактические действия, выражающиеся в получении к реализации товарно-материальных ценностей со складов и передачи их в определенные торговые точки, а ООО - выплачивать агентское вознаграждение.
Рассматривая данное дело, суд отметил, что отличие гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг), от трудовых заключается и в том, что по договорам гражданско- правового характера одна сторона выполняет определенные в договоре виды работ или услуг (вне зависимости от квалификации или специальности, должности, без подчинения внутреннему распорядку организации и т. д.) для другой стороны (сторон) и не обеспечивается при этом различными видами пособий, предоставляемых работодателями наемным работникам, работающим на условиях трудовых договоров (оплата отпусков, больничных и т. д.).
Между тем из страхового медицинского полиса к договору обязательного страхования граждан, заключенному между ООО и ЗАО «Капитал Медицинское страхование», следует, что Г. имеет право получать медицинскую помощь по договору обязательного медицинского страхования граждан от 28.12.2007 на период действия договора в соответствии с программой обязательного медицинского страхования. Согласно ответу ЗАО «Капитал Медицинское страхование» от 14.04.2010 полис обязательного медицинского страхования на имя Г. выдан на основании представленного реестра застрахованных ООО.
Проанализировав все обстоятельства дела, суд пришел к выводу о фактическом возникновении трудовых отношений.
Выделенные нами признаки следует применять в совокупности, это позволит провести разграничение указанных договоров даже в сложных ситуациях.
Обратите внимание: нередко причины переквалификации гражданско-правового договора в трудовой могут быть и чисто формальные, т. е. текстуальные ошибки, например использование терминологии, характерной для трудового договора и трудовых отношений (рабочее время, работник, материальная ответственность и т. п.).
Для разработки интернет-сайта наша организация заключает договор подряда с физическим лицом. Подскажите, что нужно учесть при составлении такого договора, чтобы в случае возникновения спора его не признали трудовым?
Чтобы свести к минимуму риск признания гражданских отношений трудовыми, при составлении договора подряда следует учитывать следующие моменты.
1. Сторонами договора подряда являются «заказчик» и «исполнитель», а не «работодатель» и «работник».
2. Предмет договора - результат труда. Процесс труда в таком договоре не важен и не должен регламентироваться.
3. В качестве оплаты по договору определяется цена подлежащей выполнению работы. В договоре подряда может быть предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или ее отдельных этапов. В случае отсутствия данного условия в договоре оплата производится заказчиком после окончательной сдачи результатов работы.
4. В договоре определяется срок выполнения работы.
5. Результат работы оформляется актом выполненных работ.
Помните, что в гражданско-правовом договоре не допускается привязка к каким-либо локальным нормативным актам организации, например правилам внутреннего трудового распорядка. Продолжительность работы подрядчика над созданием сайта для вашей компании не фиксируется в табеле учета рабочего времени. Не следует «привязывать» выплату вознаграждения за выполненную работу к дням выплаты заработной платы в организации.
Включение в гражданско-правовой договор, связанный с использованием результатов трудовой деятельности, условий, характерных для трудового договора, может послужить причиной переквалификации такого договора в трудовой.
Л., К. и П. - каменщики. В октябре 2009 г. они обратились в ООО с целью трудоустройства. C каждым из них был заключен договор подряда, после чего они были допущены к работе на объектах ООО.
Рассматривая данное дело, суд пришел к выводу, что договоры подряда, которые были заключены с истцами, содержат условия, характерные для трудовых договоров: в них содержатся сроки действия договора (п. 2), трудовая функция и условия оплаты труда (п. 3) (ст. 57 ТК РФ). При этом договор содержит условия о подчинении правилам внутреннего трудового распорядка и санкции за его неисполнение (п. 17), что характерно именно для трудовых отношений (ст. 15 и 21 ТК РФ). При таких обстоятельствах суд указал, что сложившиеся между сторонами отношения носят характер трудовых правоотношений и к возникшему спору должны быть применены положения ТК РФ.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕЗАКОННУЮ ПОДМЕНУ
Весьма интересным представляется вопрос о квалификации незаконной подмены трудового договора договором гражданско-правового характера. С позиции трудового и административного законодательства можно говорить о факте нарушения ст. 11 ТК РФ. Указанной нормой предусматриваются и последствия такого нарушения - применение к сложившимся отношениям положений трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Признание гражданско-правовых отношений трудовыми (Рябинин В.В.)
Дата размещения статьи: 13.08.2014
Сегодня не редкость заключение гражданско-правовых договоров с целью экономии на выплате страховых взносов, социальных пособий, а также на предоставлении работникам предусмотренных трудовым законодательством гарантий. Поводом для обращения к данному вопросу стали недавние изменения в ТК РФ.
В чем заключаются сходства и различия трудовых и гражданско-правовых отношений? Какие поправки были внесены в последнее время в действующее законодательство в части переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые? Какова судебная практика по данному вопросу?
Понятия гражданско-правовых и трудовых отношений
В соответствии со ст. 15 ТК РФ трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой сотруднику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
В силу ст. 56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Исходя из ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Обобщая изложенное, сравнивая положения законодательства о трудовом договоре и положения о гражданско-правовых договорах о труде, можно сделать следующие выводы.
Предметом трудового договора является сам труд, то есть повседневная трудовая деятельность, сам процесс производства чего-либо, в то время как предметом гражданско-правового договора признается результат труда, воплощенный в виде какой-либо вещи или услуги.
Следовательно, в трудовом договоре регламентируются количественные и качественные характеристики трудовой функции. В гражданско-правовом договоре определяются количественные и качественные характеристики результатов труда, а не процесса, с помощью которого они достигаются.
Кроме того, заключение трудового договора предполагает включение работника в хозяйственную сферу работодателя, в штат. Субъект гражданско-правовых отношений не включается в хозяйственную сферу другого субъекта правоотношений. Соответственно, работник по трудовому договору должен соблюдать действующий трудовой распорядок. У субъекта гражданско-правовых отношений такой обязанности нет, он самостоятельно организует свою деятельность.
Как правило, различается период действия трудового и гражданско-правового договоров: трудовой договор носит длящийся характер, выполнение сторонами своих обязанностей не прекращает действие договора (исключение - срочный трудовой договор). Гражданско-правовой договор прекращается с момента исполнения сторонами своих обязательств.
Помимо этого, по трудовому договору работодатель обязан организовывать труд работника, предоставлять ему предусмотренные гарантии (отпуск, больничный и др.), периодически выплачивать заработную плату и т.д. По гражданско-правовому договору такие обязанности отсутствуют у заказчика.
Последние изменения в законодательстве
Федеральным законом от 28.12.2013 N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда" (далее - Федеральный закон N 421-ФЗ) предусмотрен ряд поправок к ТК РФ, которые вступили в силу с 01.01.2014.
Федеральный закон N 421-ФЗ подготовлен и принят в связи с необходимостью приведения законодательства РФ в соответствие с положениями Федерального закона от 28.12.2013 N 426-ФЗ "О специальной оценке условий труда". Он представляет собой пакет законодательных инициатив, направленных на формирование и закрепление механизма экономического стимулирования работодателей к реализации мероприятий по улучшению условий и охраны труда на рабочих местах, основным инструментом которого будет проведение специальной оценки условий труда.
Трудовой кодекс дополнен нормой, которая прямо закрепляет, что заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
Согласно Федеральному закону N 421-ФЗ ТК РФ дополнен новой ст. 19.1 "Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями". Так, установлено, что отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми в определенных случаях. Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми может осуществляться:
- лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица - исполнителя по указанному договору и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 ТК РФ;
- судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.
В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми осуществляется судом. Физическое лицо - исполнитель по указанному договору вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми в порядке и сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.
Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном ч. 1 - 3 ст. 19.1 ТК РФ, были признаны трудовыми, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных данным договором обязанностей. К таким отношениям применяются положения трудового законодательства и других актов, содержащих нормы трудового права.
Соответствующие изменения внесены в ст. ст. 11, 15 и 16 ТК РФ.
Обратите внимание! Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
Кроме того, в ТК РФ введена новая ст. 67.1 "Последствия фактического допущения к работе не уполномоченным на это лицом". Если физическое лицо было фактически допущено к работе сотрудником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и работодателем, трудовыми (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную им работу). Работник, фактически допустивший лицо к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе к материальной, в порядке, установленном ТК РФ и иными федеральными законами.
Судебная практика по вопросам признания трудовыми гражданско-правовых отношений в соответствии с недавно введенными правовыми нормами незначительна, она только формируется. Вместе с тем имеется Апелляционное определение Псковского областного суда от 29.04.2014 по делу N 33-642/2014. Так, гражданка обратилась в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о признании отношений трудовыми, возложении на общество обязанности по изданию приказа о приеме на работу, заключению трудового договора, назначению и выплате пособия по беременности и родам, назначению и выплате пособия за ранние сроки постановки на учет в связи с беременностью, назначению и осуществлению в дальнейшем выплат в связи с рождением ребенка, а также по взысканию компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда. Судом первой инстанции иск удовлетворен частично. Общество подало апелляционную жалобу, в которой попросило об отмене решения суда как принятого с нарушением норм материального и процессуального права.
В качестве третьего лица при рассмотрении данного дела привлечено отделение ФСС.
Суть спора заключается в следующем. Между обществом и гражданкой заключен агентский договор, предметом которого являются выполнение агентом за вознаграждение поручений принципала, связанных с представлением и рекламированием товаров, принадлежащих принципалу, и осуществление иных действий по поручению принципала. В приложениях к договору значится, что обязательства по договору агент выполняет с определенной даты. За выполненную работу агенту производится выплата, которая состоит из основной части, выплачиваемой в установленном в договоре размере ежемесячно, и дополнительной части - в виде премий, выплачиваемых два раза в месяц (10-го и 25-го числа). Гражданка несет материальную ответственность и обязана охранять коммерческую тайну организации.
Оценивая агентский договор и приложения к нему, содержащие элементы трудового договора, в совокупности со всеми материалами дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что между сторонами фактически имели место трудовые отношения. Так, суд установил, что гражданке в офисе общества в кабинете отдела маркетинга было предоставлено специально оборудованное место, ей был выдан мобильный телефон, обеспеченный денежными средствами на счете, рабочий день гражданки длился с 10 до 16 часов с 10-минутным перерывом, ежедневно начальником отдела маркетинга ей выдавалось задание, о выполнении которого она была проинструктирована, два раза в месяц ей выплачивалась заработная плата.
При этом данные обстоятельства подтверждаются табелями учета рабочего времени, штатным расписанием, правилами внутреннего трудового распорядка, ведомостями по начислению и выплате заработной платы по отделу маркетинга, пояснениями свидетелей - главного бухгалтера общества и исполняющей обязанности работника отдела кадров (о том, что агентский договор был заключен с истцом на период испытательного срока и фактически гражданка выполняла функцию маркетолога).
Доводы апелляционной жалобы о том, что гражданка является участником агентского договора, при установленных обстоятельствах были признаны судом убедительными.
Статьей 1005 ГК РФ установлено, что по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
Исходя из приведенного определения, суд посчитал, что можно сделать вывод о схожести агентского и трудового договоров. Вместе с тем агент не подчиняется трудовой дисциплине, не имеет строго определенного режима работы, у него нет должностной инструкции, в пределах которой он выполняет свои функции, он не является сотрудником организации, поэтому не имеет рабочего места, за выполнение поручения принципала агент получает вознаграждение, работа агента не является характерной и постоянной работой для лица, нуждающегося в ее осуществлении.
По настоящему делу гражданка постоянно выполняла четко определенные функции по должности маркетолога, предусмотренной в штатном расписании, подчинялась правилам внутреннего трудового распорядка общества, ей начислялась и выплачивалась по ведомостям заработная плата, с ней был заключен договор о материальной ответственности, что не свойственно агентскому договору и подтверждает правильность квалификации судом возникших между сторонами отношений в качестве трудовых.
Представители ответчика сослались на то, что включение гражданки в табели учета рабочего времени, штатное расписание, ведомости по заработной плате было формальным: для внутреннего самоконтроля по хозяйственной деятельности общества. Суд счел эти доводы сомнительными. Отметим, что в силу ст. 19.1, введенной в Трудовой кодекс Федеральным законом N 421-ФЗ, неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
Указание в апелляционной жалобе на неправильную оценку пояснений свидетелей - главного бухгалтера общества и исполняющей обязанности работника отдела кадров противоречит материалам дела. Такие пояснения согласуются с другими доказательствами по делу, подтверждающими факт возникновения между обществом и гражданкой трудовых отношений.
Выводы апелляционной жалобы о злоупотреблении гражданкой правом не были приняты судом во внимание, так как были основаны на позиции ответчика, которая не соответствует фактически установленным обстоятельствам по делу. Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из равенства прав сторон. К тому же в силу п. 3 ст. 17, ст. 37 Конституции РФ, ст. ст. 1 - 3, 9 ТК РФ обязанность придерживаться общеправовых принципов справедливости, добросовестности и недопустимости злоупотребления правом возлагается как на работника, так и на работодателя.
Таким образом, иск гражданки был удовлетворен частично: суд постановил установить факт возникновения между обществом и гражданкой трудовых отношений, обязать общество заключить с гражданкой в письменном виде трудовой договор по должности маркетолога, издать приказ о приеме на работу, внести соответствующую запись в ее трудовую книжку, взыскать в пользу гражданки с общества пособие по беременности и родам, единовременное пособие женщинам, вставшим на учет в медицинских организациях в ранние сроки беременности, компенсацию морального вреда.
Таким образом, гражданско-правовой и трудовой договоры имеют различные юридические последствия для работника и работодателя, в первую очередь в части предоставления работнику предусмотренных трудовым законодательством гарантий.
В последнее время законодательство было дополнено новыми нормами, направленными на недопущение сокрытия трудовых отношений под видом гражданско-правовых.
Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми может осуществляться работодателем на основании письменного заявления физического лица, не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 ТК РФ или судом.
В настоящее время идет формирование судебной практики по данному вопросу. Этому способствует введение Федеральным законом N 421-ФЗ в Трудовой кодекс ст. 19.1, в соответствии с которой неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
В [наименование суда]
Истец: [Ф. И. О. полностью]
[адрес, телефон]
Ответчик: [Наименование полностью]
[адрес, телефон]
Между Истцом и Ответчиком были заключены договоры подряда: N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год], в соответствии с которыми Истец выполнял(а) для Ответчика работы по [вписать нужное].
По условиям указанных договоров подряда мне было предоставлено определенное рабочее место - [вписать нужное], оборудование для выполнения работы - [вписать нужное], также я ежемесячно производил(а) отчет Ответчику в лице [должность, Ф. И. О.] за выполненные работы путём [вписать нужное, например, направления по электронной почте отчётов по форме, установленной Ответчиком].
Мне за выполненные работы Ответчиком ежемесячно выплачивалось денежное вознаграждение, выплата которого носила регулярный характер ([указать периодичность]), и не совпадала с датами окончания срока действия каждого из договоров подряда. Выплачиваемое вознаграждение являлось для меня [единственным/основным] источником дохода. Кроме того, мне возмещались понесённые расходы на [вписать нужное, например, ГСМ при осуществлении поездок по заданиям ответчика].
Работы, выполняемые мной для Ответчика по указанным договорам подряда, характеризуются однородностью, определённостью выполняемых функций, поскольку [указать признаки, позволяющие определить однородность и определенность выполняемых функций]. Более того, каждый из договоров подряда содержит требование о личном выполнении работ Истцом для Ответчика.
Также выполнение мною трудовой функции на протяжении действия заключенных с Ответчиком договоров подряда осуществлялось в условиях общего труда, с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка: [вписать нужное].
В части 4 статьи 11 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) указано, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 19.05.2009 г. N 597-О-О, суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. 15 и 56 ТК РФ.
В соответствии с частью 4 статьи 19.1 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой-третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей. Таким образом, отношения между Истцом и Ответчиком длились с [число, месяц, год] (дата, с которой Истец приступил к выполнению обязанностей по договору подряда от [число, месяц, год] N [значение]) по [число, месяц, год].
Поскольку частью 2 статьи 19.1 ТК РФ предусмотрено, что в случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом, то единственной возможностью защиты нарушенных Ответчиком прав является обращение с исковым заявлением в суд.
На основании изложенного, руководствуясь ч. 4 ст. 11, статьями 15, 19.1, 56 ТК РФ, прошу:
1. Признать отношения, сложившиеся между [Ф. И. О. истца] и [наименование ответчика] на основании договоров подряда N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год], трудовыми.
2. Возложить на Ответчика обязанность внести запись в трудовую книжку Истца о приеме на работу в качестве [вписать нужное] с [число, месяц, год] по [число, месяц, год] с указанием формулировки увольнения "Трудовой договор расторгнут по инициативе работника по пункту 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации".
Приложение:
1. Копия искового заявления.
2. Копии договоров подряда.
3. [Документы, подтверждающие доводы истца].
4. Доверенность или иные документы, подтверждающие полномочия на подписание искового заявления.
[подпись представителя истца]
[число, месяц, год]
Ответственность работодателя за подмену трудовых договоров
договорами гражданско-правового характера (оказания услуг, подряда и т.п.)
Заключение договора гражданско-правового характера, фактически регулирующего трудовые отношения – довольно часто встречающаяся ситуация в современной практике. Обусловлено это может быть разными причинами. Чаще всего в оформлении трудовых отношений именно таким образом заинтересованы обе стороны. Работодатель – потому, что это помогает ему сэкономить на заработной плате, отпускных и социальных страховых выплатах и существенно упрощает процедуру расставания с работником; а работник – не желает, например, чтобы в его трудовой книжке наличествовала запись о работе в нижестоящей должности, либо эта работа является для него не основной, временной.
Ранее судебная практика относительно признания трудовых отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, была неоднозначной. Исход дела мог быть неизвестен заранее, и суды разрешали подобные споры по-разному, исходя из конкретных материалов дела. Поэтому, в имевшихся условиях риск заключения договоров гражданско-правовых вместо трудовых мог быть оправдан.
Однако с 01 января 2015 г. заключение договоров гражданско-правового характера, фактически регулирующих трудовые отношения, становится более опасной практикой и может стать причиной появления не самых благоприятных последствий для руководителя.
Тренд на пресечение ситуаций регулирования трудовых отношений гражданско-правовыми договорами появился в 2014 г.
С января 2014 г. Трудовой Кодекс РФ содержит прямой запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). И ссылка на отсутствие этой должности в штатном расписании, о котором говорит часть 1 указанной статьи: «Трудовые отношения – отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием…)» не будет достаточным аргументом в суде в случае спора. Работодателя просто-напросто обяжут внести изменения в штатное расписание, поскольку отсутствие свободной единицы в штатном расписании не может послужить причиной для отказа в заключении трудового договора.
Ст. 16 ТК РФ, предусматривающая основания возникновения трудовых отношений, также претерпела изменения, и с 2014 г., в числе прочего, трудовые отношения могут возникнуть в результате признания таковыми отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора (абз. 6 ч. 2 ст. 16 ТК РФ).
Также, с января 2014 г. вступила в силу новая норма, закрепляющая порядок признания отношений трудовыми из гражданско-правового договора – статья 19.1 ТК РФ. Законодатель предусмотрел несколько вариантов такого признания.
Во-первых, признание сложившихся отношений трудовыми может быть осуществлено в досудебном порядке самим заказчиком (т.е. в дальнейшем – работодателем) по письменному заявлению исполнителя (т.е. в дальнейшем – работника) или по предписанию государственного инспектора труда об устранении нарушения.
Кстати говоря, если руководитель организации не согласен с предписаниями инспекци труда (ГИТ), то он имеет право обжаловать их в суд и в отдельных случаях не предпринимать никаких действий до принятия решения суда, т.к. в соответствии с позицией ВС РФ инспекция по труду (ГИТ) не является органом по разрешению трудовых споров (Определения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 20.06.2014 г. по делу №21-КГ14-4 и от 21.03.2014 г. по делу №47-КГ14-1) .
Во-вторых, признание отношений трудовыми может происходить в судебном порядке. Обратиться в суд может, как сам «несостоявшийся» работник, так и государственная инспекция труда или иные органы и лица, обладающие необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами (налоговая инспекция, например).
И первый, и второй случаи касаются ситуации, когда гражданско-правовой договор не расторгнут и отношения между организацией и исполнителем продолжаются. Если же отношения прекратились, то признать их трудовыми все равно, возможно. Обратиться в суд за признанием трудовых отношений в таком случае вправе сам исполнитель (работник) в сроки, предусмотренные ст. 392 ТК РФ.
Надо понимать, что в случае признания трудовых отношений работодателя, вероятнее всего, обяжут произвести все обязательные платежи в ФСС, ФФОМС и ПФР, а также в налоговые органы, включая штрафы за просрочку платежей. Кроме того, работодатель должен будет оплатить отпускные такому работнику; произвести оплату вынужденного прогула (период судебных разбирательств) и возможно, возместить моральный вред. Судебные расходы, соответственно, также будут взысканы в пользу работника за счет работодателя.
Вышеперечисленные платежи представляют собой материальную ответственность организации по трудовому законодательству.
Однако, нарушение законодательства о труде одновременно влечет административную ответственность - как для организации, так и для руководителя.
Так, с 01 января 2015 г. вступили в силу изменения в Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ) относительно ответственности за нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
Теперь в соответствии с ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ у клонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей ; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей .
А в случае, если указанное лицо ранее уже подвергалось наказанию за аналогичное административное правонарушение, размер штрафа составит для юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей ; должностным лицам будет грозить дисквалификация на срок от одного года до трех лет .
Важно отметить, что в марте 2013 г. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ приняла прецедентное решение относительно исчисления сроков на обращения работника в суд для защиты своих прав и взыскания с работодателя материального ущерба в случае признаний отношений трудовыми (Определение ВС РФ от 15.03.2013 г. по делу № 49-КГ12-14).
По Трудовому Кодексу РФ сроки для обращения за разрешением индивидуального трудового спора (ст. 392) составляют три месяца со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - один месяц со дня вручения работнику копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.
В случае, когда лицо обращается за признанием трудовых отношений, срок должен составлять три месяца.
Однако до решения Верховного Суда РФ в судебной практике отсутствовало единообразие относительно того, какой срок применять (один месяц или три месяца), а также с какого момента нужно исчислять данный срок, особенно в тех случаях, когда работник оспаривал расторгнутый гражданско-правовой договор и просил суд не только признать отношения трудовыми, но и восстановить его в ранее занимаемой дожности.
Учитывая, что ст. 392 ТК РФ срок на оспаривание увольнения установлен сокращенный (один месяц), суды во многих случаях отказывали заявителям в защите нарушенного права, констатировав пропуск срока на обращение в суд.
Неоднозначность такого подхода судов к вопросу исчисления срока давности по данной категории споров была связана с двумя моментами:
во-первых, согласно ст. 392 ТК РФ срок на обращение работника в суд должен исчисляться с момента вручения приказа об увольнении либо трудовой книжки, чего при расторжении гражданско-правового договора не происходит в связи с чем суды тратили несколько заседаний на то, чтобы установить когда работник все-таки узнал, что гражданско-правовой договор с ним продлеваться не будет и считали этот самый момент за дату увольнения, что не совсем соответствовало букве закона;
во-вторых, при оспаривании необоснованного расторжения гражданско-правового договора и одновременно требования истца о восстановлении в ранее занимаемой должности возникали сложности с определением того в какой должности, собственно говоря, следует восстанавливать работника, поскольку суду не принадлежит право за работодателя определять наименование должностей и вносить изменение в штатное расписание организации-ответчика.
Данная правовая коллизия и была разрешена Определением Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 15.03.2013 г. по делу № 49-КГ12-14.
Судебная коллегия указала, что согласно ч. 1 ст. 14 ТК РФ течение сроков, с которыми настоящий Кодекс (ТК РФ) связывает возникновение трудовых прав и обязанностей, начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения указанных прав и обязанностей.
Соответственно, в данной ситуации отношения между истцом и ответчиком приобретают статус трудовых после установления их таковыми в судебном порядке .
Логика такого подхода состоит в следующем.
Предположим, что лицо осуществляло какую-либо деятельность на основании гражданско-правового договора в течение определенного времени. Затем, отношения прекратились. А исполнитель, осознав, что все это время он фактически являлся работником, т.к. регулярно выполнял работы по распоряжению заказчика, используя оборудование организации, подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка и ежемесячно получал оплату, решил обратиться в суд за признанием трудовых отношений и взысканием всех причитающихся ему выплат. Трудовые отношения на данном этапе еще не признаны и, соответственно течение сроков, обусловленных ТК РФ, еще не началось, т.к. момент, когда исполнитель узнал о нарушении своего права как работник (!) еще не наступил.
Значит, отношения между сторонами гражданско-правового договора еще нельзя считать трудовыми, т.к. они таковыми не признаны, и на это уполномочен только суд (в случае, если работодатель-ответчик добровольно факт наличия трудовых отношений не признает) (ст. 19.1 Трудового Кодекса РФ).
Очевидно, что состоявшийся судебный прецедент и практика правоприменения складываются не в пользу работодателя, поскольку при таком подходе судов риск пропуска срока еще не признанным работником практически ничтожен.
Таким образом, судебная практика закрепляет следующий алгорит оспаривания работником гражданско-правового договора и порядок привлечения работодателя к материальной ответственности за его неправомерное заключение (взыскания отпускных, среднего заработка за дни вынужденного прогула, компенсации морального вреда и судебных расходов).
После установления наличия трудовых отношений между сторонами, они подлежат оформлению в установленном трудовым законодательством порядке, а также после признания их таковыми у истца возникает право требовать распространения норм трудового законодательства на имевшие место трудовые правоотношения, и в частности, требовать взыскания задолженности по заработной плате, компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении и предъявлять другие требования, связанные с трудовыми правоотношениями .
Судебный спор по сути разветвляется на два процесса - первый процесс - о признании отношений трудовыми, и второй процесс - о взыскании с работодателя материального ущерба, которые будут идти последовательно. Причем в случае удовлетворения первого иска - результат второго дела становится практически предопределенным.
В заключении хотелось бы еще раз акцентировать внимание на том, что в настоящее время происходит серьезное ужесточение нормативных правовых актов в области регулирования трудовых отношений. Законодатель «взял курс» на борьбу с различными нарушениями и, в частности, старается отойти от практики, когда по-факту трудовые отношения регулируются гражданско-правовыми договорами.
В результате работодателям следует отойти от практики, когда заключение гражданско-правовых договоров отдавалось на откуп бухгалтерии, задача которой сводилось к подборке подходящего шаблона из программы «1С», не учитывающего правовые риски.
Следовательно, при разработке схемы привлечения персонала на проекты работодателям важно заранее продумать возможные негативные последствия и составить гражданско-правовые договоры таким образом, чтобы нивелировать риски признания их трудовыми.
Во многих случаях рабочий функционал может быть оформлен как трудовым, так и гражданско-правовым договором. Причем заключение гражданско-правового договора может быть весьма правомерно и обоснованно, и не повлечь претензий со стороны инспекции по труду - но лишь в том случае, когда такой договор оформлен грамотно.
Если в вашей организации заключались «шаблонные» договоры со всеми подряд - имеет смысл сделать кадровый аудит именно этого направления и заблаговременно скорректировать недостатки. Иначе инспекция по труду (ГИТ) может вынести предписание работодателю об устранении нарушений при первой же проверке и у работника будет больше шансов признать сложившиеся отношения трудовыми. Опыт показывает, что дела о крупных штрафах, затяжных судебных тяжбах и дисквалификации начинаются с мелких и незначительных нарушений!
В ряде случаев финансовые потери организации при установлении виновных действий руководителя могут быть с него взысканы в регрессном порядке.
Кстати, категория дел по оспариванию гражданско-правовых договоров имеет риск «массовости», т.е. когда инспекционные проверки и судебные тяжбы зятеваются группой активистов, за которыми «следят» другие сотрудники, ожидающие результата чтобы принять решение относительно себя - подать иск (жалобу) или не подавать. Подача претензий работодателю выглядит для работника весьма соблазнительно - как правило, речь идет о нескольких годах отпускных и сужение для работодателя возможности расторгнуть трудовой договор, что при расставании по инициативе работодателя обычно компенсируется суммой от одного до нескольких окладов, т.е. средний размер претензии составляет от трех окладов и мотивирует работника побороться за свои интерес.
В таких случаях руководству организации важно предотвратить инициативу и самостоятельно переоформить договоры либо оперативно договориться с зачинателями.
Тактика поведения работодателя будет напрямую зависеть от наличия в гражданско-правовых договорах ошибок и спорных положений и может варьироваться от переговоров с работниками об урегулировании спора до отстаивания своей позиции в суде.
Важно заранее продумать сценарий развития событий и продумать план действий в случае начала внеплановой проверки.
В трудовых спорах часто бывает прав тот, кто первым среагирует на ситуацию!
Екатерина Гнеушева,
консультант специализированного юридического бюро
по трудовому праву «Трудовой консалтинг»
